国际商法期末复习资料

('国际商法学（期末复习资料）第一章国际商法导论1国际商法的概念和特征（1）国际商法(InternationalCommercialLaw)的概念冯大同等定义：国际商法是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和。邹建华等定义：国际商法是调整跨越国界的商事关系以及与此有关的其他关系的法律规范的总和。它所调整的商事关系不仅包括国家之间、国际组识之间的商事关系，而且还包括不同国家的公司、企业、个人之间的商事关系。（2）国际商法的特征1）国际商法源于传统商法，但其调整对象和范围比后者更为广泛。2）国际商法中的“国际”不是指“国家与国家之间”，而是指“跨越国界”。3）国际商法的性质属于跨国私法。4）国际商法主要是实体法。2国际商法的历史沿革1、商法的产生：分阶段（1）萌芽：1）原因：商品经济的产生和发展2）萌芽：古代罗马法中（2）产生：商人习惯法：近代欧洲各国商法的来源，十一世纪威尼斯1）内容：2）特征：跨国性和民间性2、发展阶段：17世纪---二战国内法化（1）大陆法系1）法、德、日：民商分立吸收2）瑞士、荷兰、意大利：民商合一吸收（2）英美法系：英国普通法判例吸收商人习惯法18世纪中叶：大法官曼斯菲尔特3、新发展：二战后（1）特点：商法的国际性和统一性得到恢复（2）原因：1）经济的国际化；2）国际贸易惯例的普遍化；3）国际组织的推动。3国际商法的渊源1、国际商事条约（1）含义（2）分类（3）重要的国际商事条约:2、国际商事惯例（1）含义（2）性质地位作用（3）重要的国际贸易惯例:3、各国有关商事的国内立法1国际商法学（期末复习资料）41西方两大法系的别称、特点和趋势（1）大陆法系又称罗马法系、民法法系(CivilLawSystem）、成文法系，是指以罗马法为基础，以法国民法典和德国民法典为典型代表，包括许多模仿它们而制定的其他国家的法律的总称。大陆法系的主要特点：①法律的成文化，在法律结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑性；②其法律渊源以成文法为主；③法院的组织层次基本相同，各国除普通法院外，还同时存在一些专门法院，如商事法院、亲属法院、劳动法院等。（2）英美法系又称为普通法系(CommonLawSystem)、判例法系、英国法系，是以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生和发展起来的，包括英、美以及模仿它们的其他国家的法律的总和。英美法系的共同特点：①在法律渊源上都是以判例为主；②在法律结构上，英美都将法律分为普通法和衡平法；③重视程序法；④法院组织复杂。（3）两大法系的发展趋势：①大陆法系中判例的作用日益增强；②英美法系成文法的数量迅速增多；③两大法系取长补短，逐渐融合。4西方两大法系结构及特点1、大陆法的结构（1）结构特点：强调系统化、条理化、法典化和逻辑性。（2）特点表现：1）法学上：公法与私法的划分2）立法上：成文法律为主;区分民商合一与民商分立2、普通法的结构（1）英国法的结构特点：二元性与重程序法。注意：普通法与衡平法不同：1）救济方法不同；2）诉讼程序不同；3）法院的组织系统不同；4）法律术语不同等。（2）美国法的结构特点：双二元性：州法的地位42西方两大法系比较（1）法律的分类方法不同。大陆法系是以公法和私法的划分作为法律分类的基础；英美法系则是以普通法和衡平法为法律的基本分类。（2）法律的表现形式不同。大陆法系在私法方面倾向于编纂法典；而英美法系主要以判例法为主要形式。（3）法律思维方式的特点不同。大陆法系的法官审理案件以成文的法律条文为依据，运用演绎型思维分析案例；而英美法系的法官引证判例审理案件，运用归纳式思维，注重类比推理。（4）在诉讼程序方面，大陆法系与教会法程序接近，属于纠问制诉讼；而英美法系则采用对抗制诉讼程序，当事人举证居于主宰地位。（5）此外，两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面存在许多差别。网络版答案：（1）法律渊源不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例。2国际商法学（期末复习资料）（2）法律适用不同。前者习惯用演绎形式，后者习惯用归纳的形式。（3）判例地位不同。前者不是正式渊源，后者是法（4）法律分类不同。前者分为公法和私法，后者分为普通法、平衡法（5）法律编纂不同。前者倾向法典形式，后者倾向单行法（6）诉讼程序不同。前者的诉讼程序以法官为重心，具有纠问程序的特点。后者的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，具有抗辩式的特点，同时还存在陪审团制度。4两大法系的区别（1）法律渊源不同：大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例。（2）立法途径不同（3）法的意识不同（法律适用不同）（4）法律重心不同（5）法律结构不同（6）司法机关的作用不同5重要的国际商务制度1、1980联合国国际货物销售合同公约2、1978国际货物海上运输公约3、2000国际贸易术语解释通则4、1994国际商会《跟单信用证统一惯例》5、1979英国货物买卖法6、1952美国统一商法典7、1807法国商法典和1804法国民法典9、1900德国商法典和1896德国民法典10、1988联合国国际汇票和本票公约11、其他领域的国际公约、惯例和各国民商立法等。【案例】0-11997年7月25日，香港大成公司作为卖方与厦门华海公司签订一份买卖“鳗鱼完全配合饲料”确认书，主要内容为:数量I80吨，单价CIF厦门980美元，总值176400美元，付款条件为买方开具不可撤销、不可转让、可分期交货的90天远期信用证。因华海公司不具备开具信用证结算货款的条件，遂于7月28日与中国北方工业公司厦门分公司(下称“北方公司”)签订一份协议。内容为:北方公司代理华海公司进口鳗鱼饲料，收货人为华海公司，北方公司根据华海公司的通知通过厦门国际银行开具90天远期信用证。8月I日，北方公司通过厦门国际银行开出以大成公司为受益人、金额为176400美元的不可撤销、不可转让、可分批交货的90天远期信用证，并规定了所需单据。8月30日、31日，大成公司将I80吨鳗鱼饲料分批装船起运，并按信用证要求提供了所需单据;9月27日，厦门进出口商品检验局出具检验情况通知单，华海公司对饲料质量提出异议，双方协商达成降价协议，华海公司将货物提走。华海公司将商检通知单交给北方公司后，北方公司提出该商检证出具的时间已超过信用证有效期，不同意延期，拒绝在商检证上签字。大成公司发货后，于I997年9月8日向香港爱尔兰银行出口部提出押汇申请并出示按信用证条款要求的除商检证以外的全部单据;9月13日香港爱尔兰银行将信用证押汇文件寄予开证行厦门国际银行9月17日厦门国际银行收押汇文件并通知北方公司承兑，北方公司则以押汇文件与信用证条款上要求的单据不符(即缺少商检证明)为由拒绝承兑。大成公司在信用证不能承兑的情况下，为追索货款，向法院提起诉讼，要求华海公司与北方公司支付货款及银行利息并支付违约金和承担赔偿责任。3国际商法学（期末复习资料）[问题]：（1）大成公司有无违约行为？答：大成公司在与华海公司签订买卖协议后，按时提交货物，并按要求提交单据并通知华海公司。华海公司收货后虽向大成公司提出质量异议，但双方就此问题达成新协议。因此，大成公司作为卖方，己按时、按质、按量履行了合同的约定，不存在违约行为。（2）信用证无法承兑的责任何在？答：依据华海公司与北方公司之间的委托关系，北方公司负有开具信用证，并按信用证所引条款规定在商检证书上背书签字后交大成公司的义务，但北方公司却拒绝在商检证书上签字。这是造成大成公司无法承兑信用证的主要原因，而北方公司所称商检证书出具的时间已超过信用证的有效期，其本身也有不可推卸的责任。因此，北方公司应对信用证无法承兑负责。（3）大成公司、华海公司、北方公司三者的法律关系如何？答：大成公司与华海公司之间是买卖合同关系；华海公司与北方公司之间系委托关系。（4）违约责任如何承担？答：作为购货方和收货方的华海公司，应依法向大成公司承担连带清偿责任。【案例】0-2买卖合同争议----合同修改与保留索赔权1996年2月13日，山西某公司（申请人，下称山西公司）与法国某公司（被申请人，下称法国公司）签定买卖合同，由山西公司向法国公司购买玻璃生产设备以转卖给其国内下家公司。合同总价28万美元，价格条件为CIF天津新港，付款条件为买方在货物装运前60天开立以卖方为受益人的100%不可撤销即期信用证。合同约定货物的装船期为1996年5月30日前。申请人于1996年2月28日依据合同开立了以被申请人为受益人的信用证。后被申请人因其自身的原因不能按期交货。双方经反复协商，申请人于1996年4月20日修改信用证，将交货期改为1996年7月15前。被申请人于1996年7月13日将合同项下货物实际装运，交付申请人。申请人在收到货物后以被申请人延迟交货为由，要求被申请人依据合同规定支付迟交货罚款，并赔偿申请人因迟交货对其下家违约而支付的违约金损失人民币18万元及有关的改证费损失人民币2万元。[问题]：本案如何认定和处理？中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁庭认为，信用证独立于其基础合同而存在，但信用证毕竟源于其基础合同。一般说来，对信用证交货期等主要条款的修改，即视为对基础合同有关规定的修改。卖方应按照信用证修改后的交货期交付货物。当事人在协商修改信用证时可以附条件修改，也可以无条件同意修改。如果当事人一方提出以对方作出某些补偿作为其修改信用证的条件，或直接明示保留其就有关损失依据合同规定索赔的权利，该方当事人仍有权向对方索赔。如果当事人一方无保留地同意修改信用证，其便放弃了就有关损失向对方索赔的权利。本案双方当事人提供的证据材料及庭审中查明的事实表明，申请人在修改信用证时或之前未就延期交货一事向被申请人提出过任何索赔，也未就此声明保留其索赔的权利。申请人已丧失依据原合同规定就延迟交货向被申请人索赔的权利。被申请人在业经修改后的信用证规定期限内交付货物，其已履行了按期交货的义务。被申请人行为并未构成违约。鉴于此，仲裁庭驳回了申请人的所有仲裁请求。第二章合同法1合同的概念、特征及其分类1、合同(Contract)的概念：合同就被界定为双方或者多方为了设立、变更、终止民事（包括商事）财产关系，经意思表示一致而达成的协议。4国际商法学（期末复习资料）2、合同的法律特征：（1）合同是双方或多方的民事行为；（2）合同是意思表示一致的民事行为（3）合同是以设立、变更和终止债权债务关系为内容。3、合同分类（注意分类标准）（1）根据合同间的主从关系，合同分为主合同与从合同。（2）根据合同当事人双方权利、义务的分担不同，合同分为双务合同和单务合同。（3）以当事人取得权益是否须付相应代价为标准，合同分为有偿合同与无偿合同。（4）根据合同是否可以交付标的物为生效要件，合同分为诺成性合同和实践性合同。（5）根据合同的成立是否需要特定的法律形式，合同分为要式合同和非要式合同。（6）以订约人是否仅为设定权利义务为标准，合同可分为束己合同与涉他合同。（7）根据法律上有无规定一定的名称，合同可分为有名合同和无名合同。2合同有效成立的要件1、当事人之间须以要约和承诺的方式达成协议要约(Offer)：要约人(Offeror)、受要约人(Offeree)（1）要约的定义：一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果内容十分确定，并且表明发价人有当其发价一旦被接受就将受其约束的意思。（2）构成要约的条件：①内容必须明确、肯定；②必须具有订立合同的目的；③是由具有订约能力的特定人作出的意思表示；④必须向要约人希望与之缔约合同的受约人发出；⑤要约必须送达到受要约人。（3）要约的约束力：要约的拘束力，包括对要约人的拘束力和对受要约人的拘束力两个方面。①对要约人的拘束力，表现在要约生效后，要约人即不得撤回、撤销或对要约加以限制、变更和扩张。法律对要约人所加的这种义务，目的在于保护受要约人的利益、维护交易的安全。在一定条件下，法律也允许要约人撤回、撤销或变更要约的内容。②对受要约人的拘束力，在理论上又称为要约的实质拘束力，是指受要约人于要约发生法律效力时，取得依其承诺而使合同成立的法律地位。它实际上是法律赋予受要约人以承诺的权利。要约人即使在要约中规定受要约人应通知其是否承诺，受要约人也不受约束，除非双方有预先约定，如不通知，则视为以默示方式承诺。（4）要约的终止：①要约因要约人撤回或者撤销要约而失效；②要约因期间已过而失效；③要约因拒绝要约或者反要约而失效；④要约因法律原因而失效。1`要约与要约邀请的区别(扩展)a.要约邀请是指一方邀请对方向自己发出要约，而要约是一方向他方发出订立合同的意思表示；b.要约邀请是一种事实行为，而非法律行为。要约是希望他人和自己订立合同的意思表示，是法律行为；c.要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，在发出邀请要约邀请人撤回其中邀请，只要未给善意相对人造成信赖利益的损失，邀请人并不承担法律责任，以下四个法律文件为要约邀请：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书。承诺(Acceptance)：（1）承诺的定义：承诺是指受要约人在要约有效期内按照要约所规定的方式对要约的内容5国际商法学（期末复习资料）表示接受的一种意思表示。（2）构成承诺的条件：①承诺的主体必须是受要约人或者其授权的代理人；②承诺须在要约确定的有效期内作出；③承诺的内容须与要约的内容一致；④承诺的传达方式须符合要约所提出的要求；⑤承诺必须送达到要约人。（3）承诺生效的时间，即为合同成立。三种主张：“投邮主义”(mail-boxrule)“到达主义”(receivedtheletterofacceptance)“了解主义”(knowledgeoftheletterofacceptance)（4）承诺的撤回：是指承诺人在承诺生效前有权取消承诺。2、当事人须有订立合同的能力P35（1）自然人订立合同的能力：（2）法人的行为能力：3、合同必须合意且真实（1）错误：中国法、法国法、德国法、英国法、美国法（2）诈欺：中国法、法国法、德国法、英美法（3）胁迫：中国法、法国法、德国法、英美法（4）不正当影响：英美法系4、合同必须合法（1）中国法（2）大陆法（3）英美法5、合同要有对价或约因（1）英美法的对价（2）法国法中的约因6、合同的订立必须符合法定的形式（1）法国法（2）德国法（3）英美法（4）中国法律关于合同形式的规定（5）联合国国际货物买卖合同公约有关合同形式的规定3合同的履行1、合同的履行与承担违约责任的条件：违约认定大陆法采用过错责任的原则，英美法不采用:（1）合同的履行原则（2）承担违约责任的条件2、违约的形式及其法律后果注意：无过错方要求解除合同与要求赔偿损失的不同（1）英国法：违反条件、违反担保、违反中间性的条款（2）美国法：重大违约、轻微违约（其他形式---提前违约、履行不可能）（3）大陆法：德国：给付不能、给付迟延（4）中国法：不履行、不完全履行、履行迟延、不能履行、预期违约（5）公约：根本违约、非根本违约、提前违约例：圣诞节前签定的火鸡买卖合同与普通肉鸡买卖合同6国际商法学（期末复习资料）3、违约的救济方法（1）实际履行：中国法、大陆法、英美法、公约（2）损害赔偿：①损害赔偿责任的成立：过错责任原则采用的差异②损害赔偿的范围：实际损失和间接损失（3）解除合同：解除权的发生、解除权的行使、在解除合同时能否同时请求损害赔偿（4）违约金：①大陆法上不同性质的违约金：补偿性为主，法国等；惩罚性为主，德国。②我国法律有关违约的规定：补偿性为主③英美法对违约金的态度：补偿性④违约金的增加或减少：均可酌情而定4、违约责任免除的法定事由（1）情势变迁（2）合同落空（3）不可抗力注意：情势变迁原则、合同落空、不可抗力发生后的法律后果类似4合同的让与1、债权让与何时生效：（1）债权让与合同订立时合同生效：德国法、美国法（2）以通知债务人时合同生效：法国法、英国、中国法2、债务承担合同的成立条件：各国法律都要求必须经债权人的认可方有效3、为第三人利益订立的合同各国法律认可并加以保护：如为他人订立的运输合同、人寿保险合同等5合同的权利与义务终止1、大陆法各国对债的消灭的有关规定：1）清偿；2）提存；3）抵销；4）免除；5）混同；6）时效完成2、英美法有关合同的消灭的方式（1）合同依单方依法终止（2）合同因双方当事人的协议而消灭（3）合同因履行而消灭（4）合同因违约而消灭（5）依法使合同归于消灭3、中国法律的有关规定：4、诉讼时效（1）各国法律关于时效期间的规定（2）诉讼时效的计算1）诉讼时效的起算2）诉讼时效的中止3）诉讼时效的中断4）诉讼时效的延长或缩短5）国际货物买卖合同的诉讼时效6）时效期限届满的后果【案例】1-11996年7月27日我国某公司应荷兰A商号的请求，报出某初级产品100吨，每吨鹿特7国际商法学（期末复习资料）丹到岸价格（CIF）人民币3900元即期装运的实盘。对方接收到我方报盘后，没作承诺表示，而是再三请求我方增加数量，降低价格一并延长要约有效期。我方曾将数量增至300吨，价格每吨鹿特丹CIF减至人民币3800元，并两次延长了要约的有效期，最后延至8月30日。荷兰于8月26日来电接受该盘。我方公司在接到对方承诺电报时，发现巴西因受旱灾而影响到该产品的产量，国际市场价格暴涨，从而我方拒绝成交，并复电称:“由于世界市场价格变化，货物在接到承诺电报前已售出。“但荷方不同意这一说法，认为承诺是在要约有效期内作出，因而是有效的坚持要求我方按要约的条件履行合同，并提出，要么执行合同，要么赔偿对方差价损失40余万元人民币，否则将提起诉讼。”[问题]：(1)如果A商号对我国的这家公司提起诉讼，有无正当理由？(2)双方间的买卖合同是否成立？[解析]本案的关键问题是如何认识合同订立的程序。一般说来，订立合同必须经过两个程序，即要约和承诺。一项要约必须具备下列条件：1.应清楚表明愿意按要约所列条件与对方订立合同的目的，并表明一旦对方接受，要约人就愿受其约束。2.原则上应向一个或一个以上特定的人提出，凡不是向一个或一个以上特定人提出的建议仅视为要约邀请。3.内容必须十分确定。所谓十分确定，即所标明货物的名称、明示或默示地规定货物数量或价格，或者规定如何确定数量和价格。承诺即受要约人作出声明或以其他行为对要约表示同意。构成一项承诺也必须具备一定条件：1.承诺必须由受要约人以声明或其他行为作出。2.承诺的内容必须与要约的内容一致，而不能有所添加、限制或更改，但如果所作限制、添加或更改并未实质上变更要约的内容，要约人又末在过分迟延的期间内以口头或书面方式提出反对，则该项承诺仍然可以视为有效。3.承诺必须在要约规定的期限内送达要约人，如果要约人末规定时间，则必须在一段合理的时间内送达，对于口头发出的要约，必须立即作出承诺。承诺一旦送达要约人，就发生效力，合同即告成立。本案中，经过推迟的要约有效期是8月30·日，荷兰A商号的承诺于8月26日到达，是有效承诺，合同应于8月26日成立。我方公司以“由于世界市场价格变化，货物在接到承诺电报前已售出”为由不履行合同是完全没有法律依据的违约行为。参见《联合国国际货物销售合同公约》第14条、第15条、第23条。【案例】1-21991年11月25日，德国A公司向香港B有限公司发出如下要约:Jettish彩色复印机2000台，每台汉堡船上交货价(FOB)4000美元，即期装运，要约的有效期截止到12月30日。A公司发出要约后，又收到了巴黎某公司购买该种型号复印机的要约，报价高于A公司发给香港B有限公司的要约价格。由于当时香港B有限公司尚未对该要约作出承诺，故而A公司于12月15日向香港B公司发出撤销11月25日要约的通知，而后与巴黎方面的公司签约。但是，12月22日，A公司收到了香港B有限公司的承诺，同意德国A公司的要约条件，并随之向A公司开出了不可撤销的信用证，要求A公司履行合同。后因A公司末履约，香港B公司诉诸瑞典斯德哥尔摩仲裁庭，要求A公司赔偿损失。A公司的律师辩称，该公司于1991年11月25日发出的要约已于12月15日被该公司撤销，该要约已失去效力，因而B公司12月22目的承诺没有效力，购销合同没有成立。8国际商法学（期末复习资料）[问题]:（1）A公司的辩称是否成立，A公司11月25日发出的要约能否被撤销。（2）A公司与B公司之间是否存在有效的买卖合同.[解析]本案涉及到要约的撤回与撤销的问题。要约的撤回是指要约生效前要约人将其取消。根据《联合国国际货物销售合同公约》第15条的规定，一项要约，即使是不可撤销的，也可以撤回，要撤回要约的通知于该要约到达受要约人之前，或与该要约同时送达受要约人。所谓要约的撤销是指要约生效后，受要约人作出承诺前，要约人将其取消。根据该《公约》第16条的规定，要约是可以撤销的，但撤销通知须于受要约人作出承诺之前送达受要约人。但这项规定有一定限制，根据该《公约》第16条第2款的规定，在下列情况下，要约一旦生效，即不得撤销：第一，在要约中已载明了承诺的期限，或者以其他方式表明它的不可撤销性。第二，受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该要约的信赖行事。、本案中A公司的要约注明了有效期是1991年12月30日，故而是不可撤销的。B公司的承诺于有效期内到达，所以合同视为成立。参见《联合国国际货物销售合同公约》第15条、第16条第2款。【案例】1-3福建省某县家具厂生产的皮箱式样美观，结实耐用，用料考究，于90年代中期打入新加坡市场，很受欢迎，成为当地主要的出口创汇产品。1998年2月，新加坡狮城家具行向该家具厂发出购买皮箱的要约，要求订购2000只皮箱，并对皮箱的式样、用料提出了特殊要求，还要求皮箱必须在5月4日之前交货。该家具厂接受了该要约，双方于2月I0日正式签约。签约后，家具厂即按照对方的要求，开始生产皮箱。然而3月25日，家具厂收到狮城家具行的传真，声称家具厂是乡镇小厂，生产能力极低，不可能按时履行合同，为防止家具厂预期违约，决定对合同宣告撤销。家具厂收到传真后，立即给狮城家具行回电话，说明至3月25日已生产出900多只皮箱，按照这个生产速度，截止交货日，完全可以完成，狮城家具行仅因为推测缺乏证据，因此无权撤销合同，这种行为与《联合国国际货物销售合同公约》中对预期违约所作的救济方式不符。考虑到双方以往的友好合作关系，希望狮城家具行按双方签定的和约履行自己的义务。狮城家具行对此末予答复。4月30日，家具常电告狮城家具行，2000只皮箱已按要求完全完工，请做好提货准备。但狮城家具行回传真说:合同早已撤销，不准备提货。某县家具厂遂于5月15日向北京中国贸易仲裁委员会提请仲裁。[问题]：狮城家具行是否有权撤销合同，是否有义务履行合同？本案的重点是预期违约的问题。所谓预期违约，是指在合同规定的履行期到来以前，已有根据显示合同的一方当事人将不会履行其合同义务。根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，对预期违约的救济方法是中止履行合同的义务。如果在履行合同的日期到来之前，已有明显证据显示一方当事人将根本违反合同，则另一方当事人不仅有权中止履行合同，而且可以宣告撤销合同。所以，对预期违约须视其是否构成根本违反合同，而分别采取中止合同或撤销合同这两种不同的救济方法。采取撤销合同必须以对方根本违约为前提，而不能任意为之。本案中，买方并不了解家具厂的生产能力，而想当然地认为家具厂将预期违约，因而单方面撤销合同，是不符合《公约》要求的。根据《公约》规定，“有在履行合同的日期到来之前，已明显看出一方当事人将根本违反合同，方可宣告撤销合同。买方在家具厂对其履约能力作了明确说明后，仍坚持撤销合同，是严重的违约行为。在买方对卖方的履约能力产生怀疑时，可以中止履行合同，但是应该及时通知卖方。而一俟卖方拿出能按时履行合同的确凿证据或提供了担保时，买方就9国际商法学（期末复习资料）应该恢复履行合同项下的义务。所以，当家具厂说明确能履约后，狮城家具行应继续履行合同，而不是撤销合同，该家具行没有单方面撤销合同的权利。”根据以上的分析，家具厂并未构成预期违约，而狮城家具行单方面违约的行为是没有法律依据的，应当履行提货和支付货款的合同义务。参见：联合国国际货物销售合同公约》第71条、第72条。第三章国际货物买卖法1国际货物买卖法的法律渊源1、资本主义各国有关货物买卖的国内法2、我国有关货物买卖的法律3、关于国际货物买卖的国际公约1）1964年《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》2）1980年《联合国国际货物买卖合同公约》4、关于国际货物买卖的国际贸易惯例1）国际贸易术语解释通则2）华沙——牛津规则2国际货物买卖卖方的基本义务1、卖方应按合同规定的地点、时间交付货物2、卖方应按合同规定移交与货物有关的单据3、卖方应交付与合同相符的货物：卖方承担品质担保义务4、卖方应对货物的权利实行担保：卖方承担货物的权利担保义务注意了解：关于对上述义务国际货物买卖合同公约的有关规定3国际货物买卖买方的基本义务1、买方支付货款的义务：买方必须按约定的时间、地点方式支付货物价款、履行必要的付款手续。2、买方接受货物的义务：作好接收货物的准备，按合同规定接受货物。注意：国际货物买卖合同公约的有关规定4国际货物买卖违约及对违约的救济方法1、卖方违反合同时买方的救济方法：注意：前提条件1）要求卖方实际履行其合同义务2）要求卖方交付替代货物或对货物不符合同之处进行修理：根本性违约与时效性3）给卖方一段合理的额外时间让其履行合同义务（履约宽限期）：卖方未按合同规定的时间履行义务4）撤销合同：根本性违约5）要求减价：卖方交货与合同规定不符6）请求损害赔偿：性质、范围、中国双倍赔偿惩罚制、计算方法7）中止履行合同：不安抗辩权的措施8）卖方预期违约时：买方可中止履行或解除合同和请求损害赔偿9）当卖方提前交货时：买方可以收取货物也可以拒收10）当卖方超量交货时：买方可以收取或拒绝；构成根本违约则可拒绝整批货物并请求损害赔偿。11）当卖方只交付部分货物时：区分是否构成根本性违约12）当卖方在分批交货合同中违约时：P119买方可以采取的补救方法：分三种情形看是否构成部分或全部根本性违约处理。10国际商法学（期末复习资料）2、买方违约时卖方的救济方法1）要求买方实际履行其合同义务：支付货款、收取货物或履行其他义务2）规定宽限期让买方履行义务3）撤消合同：买方根本性违约或未在或拒绝在履约宽限期内履行义务4）卖方自行确定货物规格的权利：当合同中约定由买方提出标的物的具体规格但买方违约时。四种权利之一。三条件：符合所知的买方要求、尽快通知、给予买方确定规格的合理时间。5）要求支付利息：一方拖欠价款等款项。6）中止履行合同7）请求损害赔偿8）预期违约救济等5国际货物买卖买卖双方的一般义务1、宣告合同解除无效后双方互为清偿债务的义务：1）债务人应清偿因其违约给对方造成的损失2）当事人负有返还已受领的利益的义务2、买卖双方保全货物的义务：1）卖方保全货物的义务的情形：两种2）买方保全货物的义务情形：两种3）买卖双方保全货物的方法：将货物寄放在第三方的仓库或将货物出售6国际货物买卖货物风险的转移1、货物的所有权转移1）各国货物买卖法的有关规定：英国货物买卖法的有关规定、美国统一商法典的有关规定、法国民法典的有关规定、德国民法典的有关规定、中国合同法2）国际货物买卖合同公约和国际贸易惯例的有关规定2、货物的风险转移1）各国法律有关风险转移的规定：我国合同法的有关规定、西方各国法律的有关规定2）国际货物买卖合同公约的有关规定：风险转移所产生的后果、公约允许双方当事人在合同中约定有关风险转移的规则、当买卖合同涉及运输时风险何时转移、当货物在运输途中出售时风险何时转移、在其他情况下风险何时转移、根本违反合同对风险转移的影响。3、国际贸易惯例的有关规定：ICC2000国际贸易价格术语解释通则有关风险界限的划分【案例】2-11993年11月，美国S公司与北京A公司签订了购进100吨钼铁的买卖合同，交货条件是天津FOB每吨3000美金，于1994年2月前交货。合同签订后，A公司立即与各生产厂家联系，但由于当时钼铁市场需求量很大，各厂家供货成问题，A公亩向S公司要求推迟交货期，遭到S公司拒绝。1994年开始，国际市场钼铁价格暴涨，A公司要求S公司抬高合同价格，也遭到拒绝。2月前，A公司未能履行交货义务，4月份，国际市场钼铁价格已涨到合同签订时的近2倍。6月5日，S公司根据合同中仲裁条款向中国贸易仲裁委员会提请仲裁，要求A公司赔偿S公司于6月初补进的100吨钼铁与合同价格的差额货款。[问题]：S公司的要求是否合法？应由哪家公司对末能及时补进货物而产生的额外损失负责？S公司的请求不合法，应由S公司自行承担因末能及时补进货物而产生的额外损失。11国际商法学（期末复习资料）本案主要涉及国际货物买卖合同违约后的损害赔偿问题。根据《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)的规定，损害赔偿是一种主要的救济方法。当一方违反合同时，另一方有权利要求赔偿损失，而且要求损害赔偿的权利，并不因已采取其他救济方法而丧失。另外《公约》第74一77条对损害赔偿的责任范围和计算方法作了具体的规定。其第74条规定，“一方当事人违反合同应负责的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。但这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。”这项规定对买卖双方都同样适用，而且适用于因各种不同的违约事项所提出的损害赔偿要求。这里，《公约》没有采用过失责任原则，而是采取了严格责任原则。根据《公约》的规定，当一方请求损害赔偿时，毋须证明违约的一方有过失。只要一方违反合同，并给对方造成了损失，对方就可以要求其赔偿损失。另外，根据《公约》第77条的规定，“声称另一方违反合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻由于另一方违反合同而引起的损失包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施，违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原应可以减轻的损失数额。”这项规定适用于买方或卖方的各种违约索赔情况。本案中买方美国S公司明知卖方不能按时履行合同，买方有义务自行及早购买合同标的的替代物，却不及时采取措施减轻损失，致使损失扩大。所以买方S公司应该自行承担扩大的损失。见：联合国国际货物销售合同公约》第74条、第77条。【案例】2-2买方中国某公司与卖方英国某公司于1992年5月14日签订了2项合同，规定卖方向买方供应某货8000吨，交货期为1992年7一12月按月份分批交货，装货口岸为汉堡、鹿特丹、安特卫普，由卖方选择。成交以后，买方于1992年6月7日主动提前开出了信用证。此后，买方由1992年6一11月七次电函催促卖方发货。卖方在其四次答复中提到其供货人未能交货并对迟延发出通知表示歉意。1992年II月13日卖方致函买方，以英镑贬值为由，要求提高合同价格，买方末接受这一要求。合同终于1993年4月、5月部分履行;英方仍希望我方提高合同价格，我方末同意。1994年II月16日我方函告英方，声明收到该函告后45天内如果再不履行交货义务，即提请仲裁，要求赔偿损失。英方复函，由于买方1992年6月7日开立的信用证已过期，后来又末开立新的信用证，因此解除了卖方的交货义务。买方于1995年5月20日向中国国际贸易仲裁委员会提交仲裁申请书，要求卖方赔偿买方的损失，即按照1993年6月29日市场价格与合同价格的差价计算共748000英镑，并要求卖方承担仲裁的一切费用。[问题]：买方的请求是否正当？中国公司的要求完全符合《联合国国际货物销售合同公约》中对卖方违约时，买方可采取救济方式的规定。提交货物和转移与货物有关的单据是国际货物买卖中卖方的一项主要义务。卖方应在合同约定的时间和地点移交货物和单据，否则就要负违约责任。本案中英国公司在与中国公司签订合同后，未能按合同规定的交货期分批交货，先是迟延交货，后是拒绝交货，应承担违反合同的责任。至于英方辩称，买方开立的信用证过期，那完全是卖方的违约行为造成的。中国公司在合同订立后，实际履行期到来之前开出了信用证，已履行了自己的合同义务，是符合合同规定和国际惯例的。后由于英国公司没有履行通知对方交货时间的义务，导致了中国公司开立的信用证过期，也不可能开立新的信用证，货物买卖合同是双务有偿合同，根据同时履行抗辩权的法理，一方的违约，必然导致另一方的不能正确履行合同，但违约方不能以此为由，认为对方违约，从而免除自己的责任。见：《联合国国际货物销售合同公约》第45条；第49条、第53条。【案例】2-312国际商法学（期末复习资料）(1)基本案情：1993年1月，Z市天地公司（卖方）以《售货确认为》的形式确认A国昌盛公司（买方）提出的交易条件，与其达成5项总价值达717，646.70澳元有服装买卖。1993年3月12日，昌盛公司开出一份以天地公司为受益人，涵盖全部货物的总额信用证。依据信用证，首期24个订单约13万件服装应于1993年4月4日出运。后因天地公司无法如期交货，昌盛公司应其请求对原定装运期作了两度延期。鉴于天地公司首批货物严重迟期，昌盛公司采取了其他补救措施，一方面对天地公司提供的货物采用空运形式，另一方面向其他出口商购买替代物。此后，因天地公司所交的第一批货物2万件服装的质量未达合同标准，致使昌盛公司的客户向其提出质量索赔。昌盛公司（申请人）就延迟交货、购买替代物和货物品质问题向天地公司（被申请人）提出索赔。(2）双方的主张：1申请人昌盛公司的索赔请求和理由：依据申请人与被申请人签订的《售货确认书》，申请人昌盛公司如期开出一份以天地公司为受益人，金额为全部货物总额的信用证。依据该信用证，货物分四批运出。因被申请人无法如期交货，申请人应其请求对原定装运期作了两度延期。然而，被申请人直至5月底仍未完成首批供货任务。考虑到被申请人首批货物严重迟期，并已明显无能力交运以后各批申请人被迫采取补救措施，一方面对要求被申请人将所提供的货物采用空运形式，另一方面重新与其他出口商安排生产。此后，被申请人所交的第一批货物2万件服装的质量未达合同标准，致使申请人的客户向申请人提出质量索赔。被申请人一再延期交货，且其产品质量低劣，其违约行为给申请人造成了严重的经济损失。申请人提出仲裁请求为：a被申请人赔偿因其延期交货改变运输方式发生的空运费167,946.33澳元；b被申请人赔偿申请人因购买替代物而发生的损失47,466.71澳元；c被申请人赔偿产品修补费51,663.00澳元；d被申请人承担本案仲裁费及申请人的律师费。2被申请人天地公司的答辩:昌盛公司于1993年1月与被申请人就被申请人向其出口服装进行了洽淡，申请人提出了有关交易条件，并在售货确认书上打印了有关的货物品名、数量、单价和总金额，但并没有填写每个品种的数量及具体交货时间，也没有规定货款的支付方式和支付时间。该售货确认书经申请人签字后返还给被申请人。因合同中的主要条款支付条件一项未确定，后又因昌盛公司直至1993年3月12日才开出信用证，被申请人考虑到无法保证按信用证规定的交货期交货，只能按做好一批交一批的方式进行交易。因此，被申请人始终没有在售货合同书上签字，亦未以任何形式表示接受信用证规定的交货期。据此，被申请人认为：A关于合同成立的问题。申请人与被申请人之间并没有就本案所涉及的货物出口达成一致意见，《售货确认书》亦不是法律意义上的合同，对双方当事人并没有约束力，申请人与被申请人仅仅是以事实成交的方式进行货物买卖。B关于延期交货的问题。售货确认书没有规定交货时间，信用证虽然规定了交货期，但一方面这一期限是申请人单方面的要求。另一方面，信用证作为支付工具，与合同是两个概念，信用证上列明的条款不具备与合同条款同样的法律意义。信用证受益人不遵守信用证规定，其直接后果是从银行拿不到该信用证项下的款项，而不能认为是违反合同。因而本案不存在被申请人延期交货的合同依据。即使以信用证上的交货期为基准，因基准已向后延，与被申请人实际交货期一致，故被申请人未延迟交货。至于没有交货的服装，因没有合同，也就不存在必须交货的义务。C在于空运费负担的问题。（1）被申请人因不存在交货延期问题，故不可能主动多承担费用向申请人空运货物。（2）货物改为空运是在申请人要求下并表示空运费由其承担的情13国际商法学（期末复习资料）况下进行的。（3）申请人没有提供相应的材料证明空运费为167,941.33澳元。（4）申请人要求被申请人赔偿其从其他地方购买替代物的空运费更不能成立。(3)申请人对被申请人的意见反驳：A、关于合同的成立。（1）申请人在1993年3月底，还看到被申请人手中签过字的合同正本，后被申请人称遗失了，申请人也未收到合同正本的传真件。（2）从法律角度讲，合同已经成立。被申请人接受订单时，双方对此交易就已达成了一致意见。被申请人用其标准格式的合同打印了7份合同，亲自交送。其行为已构成了有效的要约，而申请人在上述7份确认书上签字后，合同即已生效。B、被申请人违约的事实。根据订单和信用证的规定，第一批交货是在4月4日，以后分别是4月14日、4月24日、5月24日、6月4日和8月4日。1993年4月4日前应出货24个订单，共13万件服装。被申请人提出无法如期出货，结果申请人在与客户商订后，同意将出货其推迟到4月14日和4月24日。但事实上到4月20日，被申请人2万件都没有做完。直到5月底，被申请人仍无法将应在4月4日前出运的13万件服装出齐。6月、7月份，被申请人仍无力交货。工厂几乎不安排生产，便以价格变动为由停止生产出货。7月份，被申请人在运出最后一批货后，正式向申请人宣布中止履行合同。7月16日，申请人正式就其所交货同物提出品质问题，并提出如被申请人不能如期出货，申请人将取消订单并索赔。在被申请人声明不再履行合同并停止出货后，申请人不得不宣告合同无效，并将剩余订单转至其他公司安排生产。C、基于以上事实，申请人认为无论是被申请人履行的部分还是替代物，空运的发生只有一个基本的理由——被申请人延误装期。而服装是极具季节性的商品，延误几天可能意味着失去整个销售季节。申请人空运服装，实质是采取了合理的补救措施，减轻由于被申请人违反合同而引起的损失。因此，申请人完全有理由向被申请人索赔因其违约而使申请人额外支出的全部空运费。D、关于申请人购买替代物的法律依据。（1）申请人曾多次给予被申请人额外的宽限期。（2）被申请人在7月份声明将不在所规定的额外时间内履行义务。（3）申请人在7月6日正式宣告合同将来无效。（4）购买替代物在当时紧迫的情况下是减少损失的最合理的救济方式。E、关于申请人提出品质异议和索赔的时间问题，虽然申请人第一次以书面方式向被申请人提出品质争议的时间是在1993年7月16日，但在此之前申请人已多次向被申请人提出品质问题。况且，对于分批出运的合同来讲，申请人在最后一批货到港后30天内提出品质争议，并不违反合同中关于“如买主提出索赔，凡属品质争议须于货到目的口岸之日起30天内提出”的规定。(4)仲裁庭的意见:A关于合同成立的问题。被申请人声称未在售货确认书上签字，故合同没有成立，与申请人之间不存在合同关系。申请人声称，被申请人在售货确认书上签过字，只是该签过字的售货确认书被被申请人丢失了，故未将原件传真给申请人。合同首部与尾部均印有被申请人的名称“Z市天地公司”，且被申请人在接受订单后用其标准的格式合同打印了7份合同并交给了申请人，此行为构成对申请人的有效要约，申请人在合同上签字后合同即告成立。仲裁庭认为，尽管双方当事人都未能向仲裁庭提供由双方签字的合同文本，但被申请人是在接受订单之后，用自己的确认书格式传真给申请人，申请人在确认书上已签字，对采用通信方式订立合同的做法而言，应认为合同已成立。而且，双方当事人事后在这笔交易中都是按确认书及信用证的规定（包括已作修改的规定）来行事的。因此，根据以上事实和分析，仲裁庭认定，双方在这笔交易中的实际行为及做法已构成一个合同的存在，那么该合同条款对双方当事人都14国际商法学（期末复习资料）有约束力。B关于逾期交货的问题。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第33条C款对（合同中）未写明明确交货期的情况下如何确定卖方交货时间作了以下规定：“在其它情况下，应在订立合同后一段合理时间内交货。”什么是一段合理时间？在本案中，仅在申请人开给被申请人的信用证中对货物的交货期作了规定。后经被申请人的要求，申请人对信用证的装运期作了后延。之后，被申请人未能在以上延期后的装运期出运货物，为了保证被申请人能对延期交付的货物通过信用证收汇，应其要求，申请人同意再次延长装运期。基于以上事实，仲裁庭认为第一次展证后的装运期应视为申请人与被申请人均同意的装运期。虽然被申请人未能在该期限内交付货物，但申请人在被申请人逾期交货后将货物装运期作了后延，使之与实际交货期相符的行为是对被申请人逾期交货行为的认可和接受。C关于购买替代物。从申请人提供的证明材料中仲裁庭查明：（1）申请人购买的替代物中的有些货物已由被申请人出运过，如申请人开给替代物的卖方N市天达公司的信用证中规定的4992件1310806号货号的服装，被申请人已出运过相同货号下的服装给申请人。（2）此外，申请人从不同的卖方购买的替代物中有重复购买的服装，如开给替代物卖方B市波特公司信用证中的货物、名称、数量、价格完全与开给N市亿达公司信用证中的第二项货物相同。（3）申请人购买的替代物与被申请人应交付货物不具有可比性。首先，申请人购买替代物的价格条款为CIF而被申请人与其之间的为CNF；其次，申请人替代物的交付时间早于申请人要求被申请人交货的时间。基于以上原因，仲裁庭对申请人要求被申请人赔偿其购买替代物而发生的损失的仲裁请求不予支持。D关于空运费。根据当事人提供的证据材料，仲裁庭查明：申请人曾在1992年5月20日给被申请人的传真中表示如果被申请人不能承担空运费，空运费只能由申请人承担，据此，仲裁庭认为：申请人既已同意承担空运费并实际已支付此笔款项，被申请人无须承担由于改变出运方式而发生的空运费。对于空运替代物而发生的空运费，因对申请人购买的替代物不能认定，故仲裁庭对其要求被申请人赔偿空运替代物而发生的损失的请求不予支持。E关于修补费。根据申请人提供的实物及书面证据材料，仲裁庭认为：被申请人应对已实际交付货物中存在的质量问题承担责任，被申请人应对申请人提出的修补费损失承担赔偿责任。(5)仲裁裁决：a驳回申请人要求被申请人赔偿空运费的仲裁请求。b驳回申请人要求被申请人赔偿其购买替代物而发生的损失的仲裁请求。c被申请人应向申请人支付产品修补费51,663.00澳元。d驳回申请人要求被申请人赔偿律师费的仲裁请求。e本案仲裁费由申请人承担30%；由被申请人承担70%。(6)索赔维权启示:A本案申请人昌盛公司的索赔请求大多没有得到支持，主要原因在于其对合同的逾期履行、购买替代品的必备条件和改变货物运输方式费用承担上的有关法律和国际公约规定理解有偏差；被申请人天地公司没有完全免除其赔偿责任并承担大部分仲裁费的主要原因则在于其对国际货物买卖合同的成立理解有误所致。B合同成立的法律问题。就合同成立的法律问题而言，国际货物买卖合同是在不同国家的买方和卖方之间意思表示一致的结果，当事人之间的要约和承诺是合同成立的两个要件15国际商法学（期末复习资料）即一方当事人发出有效要约，另一方当事人作出有效承诺，合同即告成立。要约即可由买方发出，也可以由卖方发出。一项要约只需具备有订立合同的意图、向一个或一个以上特定的人提出、内容确定和传达到受要约人即为有效要约。对于一项有效要约的承诺方式有两种，即受要约人明确表示接受要约或受要约人通过履行特定的行为接受要约。本案被申请人天地公司基于全部免责的考虑，提出了与申请人昌盛公司并无合同关系的主张。这一主张之所以被仲裁庭拒绝，就在于天地公司在得知昌盛公司的交易条件后，先向其提供自己的《售货确认书》予以确认，后又按照昌盛公司开出的信用证条款履行义务。双方的行为已经具备了合同成立的法律要件，认定合同成立是符合本案事实与有关法律规定的。C购买替代物问题。购买替代物是在卖方不交货时，买方所特有的补救措施。在这一权利受到各国法律国际公约肯定的同时，也限定了严格的条件。其一是在时间上，买方必须要解除合同后一段合理时间内行使；其二是在方式上，买方购买替代物的价格、地点、渠道等都必须适当的。购买替代物在法律上的含义是合同无效，因此公约规定了买方在卖方不履行合同义务时须先宣告合同无效。当然，是不是必须要有这样一个宣告合同无效的过程，买方及或卖方才能采取购买替代物或转售货物？仲裁庭对此并无一致看法，这也就是说，并不一定必须要有宣告合同无效这样的形式。在本案中，昌盛公司购买的所谓替代物在时间上早于其与天地公司的约定；在品种上与天地公司的已供货物部分重合，替代货物的不同合同之间又相互重合；在价格条件上替代合同与原合同又各不相同。在这种情形下，与其说昌盛公司在购买替代物，不如说其是在另购新货物。昌盛公司的行为完全不能满足购买替代物的法律要求。该项索赔自然也就只能落空。D有关损失问题。在天地公司延迟交货并由此增加运费的索赔中，昌盛公司的失误在于事先已经同意或承认了天地公司的行为及新增加的运费，又试图能过仲裁重新得到补偿。昌盛公司多次修改信用证使天地公司的延迟交货行为符合信用证中规定的交货日期，等于是对其违约行为的认可，对自己索赔权利的放弃。这种当事人意思自治上的处分权是不受法律约束的，也是不能通过其他方式改变的。同样，将货物改为空运，本来是由天地公司延迟交货所致可以就此主张自己的权利。但昌盛公司事先已明确表示新增加的费用可由其承担。这也是双方当事人的一个新的合意，是应该受到法律和其他方面维护的。昌盛公司以否定自己的承诺为前提来主张索赔，其结果显然难以如愿。第四章国际货物运输法1关于提单的三个国际公约---《海牙规则》《维斯比规则》《汉堡规则》1、在19世纪中，船公司所签发的提单列举大量免责事项，形成了“除了收取费用，对所承运的货物，几乎不负任何责任”的状况，引起了代表货方利益的商界的不满。1893年，美国国会通过哈特法，规定了承运人承担的最低责任，把承运人的过失分为管货过失和管船过失，在有2种过失的情况下，提单中免责条款无效。1921年国际法协会在海牙召开会议制定海牙规则，1924年，布鲁塞尔会议上对其作了一些修改，正式定名为《关于统一提单的若干法律规则的国际公约》，通称为1924年海牙规则，1931年生效。目前有87个成员国。2、海牙规则还是侧重保护船东利益，在1968年在布鲁塞尔制定了《修订统一提单法规国际公约的议定书》，简称“维斯比规则”对海牙规则作了小的修改。该议定书影响不大。3、由于发展中国家的斗争和要求，1978年联合国贸易会议主持制定了《汉堡规则》，全称为《联合国海上货物运输公约》。该公约在有20个国家批准后一年届满的次月第一日起生效。目前已有20个缔约国，1992年11月1日生效。《汉堡规则》按照船方和货方合理分担风险的原则，适当加重了承运人的责任，使双方权利义务趋于平等。2国际海上货物运输承运人的基本义务和免责调整海上货物运输的基本国际公约是《关于提单法规统一化的国际公约》，即海牙规则，16国际商法学（期末复习资料）其最重要的内容是规定了承运人最低限度的责任和免责。自1924年制定以来，经久不衰。我国制定海商法时，吸收了其中的内容。1、承运人的责任（1）使船舶适航的责任。要求：a.在开航前与开航时船舶适用于航行；b.船员的配备、船舶装备和供应适当；c.船舶要适合货物的安全运送和保管；比如，冷藏船要适于安全的运输货物。等等。（2）妥善保管货物的责任，承运人应当谨慎地装载、搬运、配送、保管、照料货物、卸载货物。（3）按照约定的或习惯航线将货物运往卸货港（禁止绕航）。2、承运人的免责海牙规则列举了许多项承运人可以免责的情况，经常被引用的是：船长、船员、引航员或承运人的其他所受雇人驾驶船舶或管理船舶的过失免责，这是开先例的过错免责，海牙规则因此被称为"不完全的过错免责制"。P2433《汉堡规则》修改内容：1、适用范围。《海牙规则》适用于在任何缔约国签发的一切提单。《汉堡规则》在此基础上扩大其适用范围，规定：①装货港在一缔约国内；②预订的卸货港或实际的卸货港在一缔约国内；③提单或证明海上运输合同的其它单据是在缔约国内签发；④提单或证明海上运输合同的其它单据规定，公约的各项规定或使其生效的国内立法，约束该提单；⑤依租船合同签发的提单，如果该提单约束承运人和非承租人的提单持有人之间的关系。2、承运人责任起讫。从《海牙规则》规定的，从货物装上船时起至卸下船时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间扩展为承运人在装货港接管货物时起至卸货港货交收货人为止货物在承运人掌管之下的整个期间。值得注意的是我国海上运输实践中一直采用《海牙规则》规定的责任起讫时间。新颁布的《海商法》作了新的规定，对集装箱货物和非集装箱货物的运输加以区分，并在承运人承担责任上分别作出规定：对于集装箱装运的货物的责任期间，是从装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间；对非集装箱装运的货物，其责任期间从货物装上船时起至卸下船时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。对于装船前和卸船后所承担的责任，由双方协议决定之。这样，对非集装箱货物适用《海牙规则》，而对集装箱货物承运人的责任起讫适用《汉堡规则》(新海商法第46条)。3、赔偿责任。《汉堡规则》把《海牙规则》中承运人的不完全过失责任改为承运人的推定完全过失责任制。即除非承运人证明他本人及代理人和所雇佣人员为避免事故的发生及其后果已采取了一切合理要求的措施，否则，承运人对在其掌管期间因货物灭失、损坏及延迟交货所造成的损失负赔偿责任。4、货物。《海牙规则》中货物的概念不包括舱面货物和集装箱装运的货物及活动物。《汉堡规则》规定，承运人只有与托运人达成协议或符合特定的贸易习惯或为法规或条例要求时，才能在舱面载运货物，否则要对舱面货物发生的损失负赔偿责任。对于活动物，只要承运人证明是按托运人对该动物作出的指示办事，则对动物的灭失、损坏或延迟交货造成的损失视为运输固有的特殊风险而不承担责任。我国《海商法》中也规定了与之相类似的内容。5、赔偿金额。《汉堡规则》将《海牙规则》和《维斯比规则》的规定提高到每件或其它装运单位835计算单位或相当于毛重每公斤2.5计算单位的金额，以较高者为准。所谓计算单位是指国际货币基金组织规定的特别提款权。对于延迟交货，承运人的赔偿责任以相当于该延迟交付货物应付运费的2.5倍为限，但不得超过海上运输合同中规定的应付运费金额。6、保函。《汉堡规则》将保函合法化。规定托运人为取得清洁提单向承运人出具承担赔偿责任的保函在托运人和承运人之间有效，但对提单受让人包括任何收货人在内的任何第三方无效。在发生诈欺的情况下(无论是托运人或者承运人)，承运人承担赔偿责任，且不能享17国际商法学（期末复习资料）受公约规定的责任限制利益。7、索赔与诉讼时效。《汉堡规则》将《海牙规则》和《维斯比规则》规定的1年时效改为2年，并经接到索赔要求人的声明可以多次延长。收货人应在收到货物次1日，将损失书面通知承运人。如货物损失属非显而易见的，则在收货后连续15日内，《海牙规则》规定3天内，我国《海商法》规定7天内，集装箱在运输交付货物次日起15天内，延迟交货应在收货后连续60天内将书面通知送交承运人，否则，收货人丧失索赔权利。8、管辖权。对此，《海牙规则》和《维期比规则》均未作规定。《汉堡规则》规定，原告就货物运输的法律程序，可就法院地作下列选择：①被告主营业所所在地或惯常居所所在地；或②合同订立地，且合同是通过被告"在该地的营业所、分支机构或代理机构订立的；或③装货港或卸货港；或④海上运输合同中指定的其它地点。4调整国际航空货物运输的国际公约调整国际航空货物运输关系的国际公约主要有三个：《华沙公约》、《海牙议定书》和《瓜达拉哈拉公约》：1、《统一国际航空运输某些规则的公约》(简称《华沙公约》)，1929年在华沙签订，1933年2月13日生效。我国1958年加入该公约。2、《修改1929年统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》(简称《海牙议定书》)，订于1955年9月，1963年8月1日生效。我国于1975年加入该议定书。3、《统一非缔约承运人所办国际航空运输某些规则以补充华沙公约的公约》(简称《瓜达拉哈拉公约》)，订于1961年，1964年5月1日生效。我国未加入该公约。我国是《华沙公约》与《海牙议定书》的加入国。与《华沙公约》成员国之间的货物运输，适用《华沙公约》；与《海牙议定书》成员国之间的货物运输，适用《海牙议定书》。5关于国际铁路货物运输的公约1、《国际货约》(CIM)，全称《关于铁路货物运输的国际公约》，1961年在伯尔尼签字，1975年1月1日生效。其成员国包括了主要的欧洲国家，如法国、德国、比利时、意大利、瑞典、瑞士、西班牙及东欧各国，此外，还有西亚的伊朗、伊拉克、叙利亚、西北非的阿尔及利亚、摩洛哥、突尼斯等共28国。2、《国际货协》(CMIC)，全称《国际铁路货物联合运输协定》，1951年在华沙订立。我国于1953年加入。1974年7月1日生效的修订本，其成员国主要是原苏联、东欧加上我国、蒙古、朝鲜、越南共计12国。《国际货协》的东欧国家又是《国际货约》的成员国，这样《国际货协》国家的进出口货物可以通过铁路转运到《国际货约》的成员国去，这为沟通国际间铁路货物运输提供了更为有利的条件。我国是《国际货协》的成员国，凡经由铁路运输的进出口货物均按《国际货协》的规定办理。3、《国际货协》索赔诉讼时效根据《国际货协》第30条规定，有关当事人依据运输合同向铁路提出的赔偿请求和诉讼，以及铁路对发货人和收货人关于支付运送费用、罚款和赔偿损失的要求和诉讼，应在9个月期间内提出；关于货物运到逾期的赔偿请求和诉讼，应在2个月期间内提出。其具体诉讼时效起算日如下：(1)关于货物毁损或部分灭失以及运到逾期的赔偿，自货物交付之日起算；\ue004(2)关于货物全部灭失的赔偿，自货物运到期限届满后30天起算；(3)关于补充运费、杂费、罚款的要求，或关于退还此项款额的赔偿请求，或纠正错算运费的要求，应自付款之日起算；如未付款时，应自交货之日起算；(4)关于支付变卖货物的余款的要求，自变卖货物之日起算；(5)在其它所有情况下，自确定赔偿请求成立之日起算。时效期间已过的赔偿请求和要求，18国际商法学（期末复习资料）不得以诉讼形式提出。6国际货物多式联运公约与惯例1、1973年国际商会制订了《联运单证统一规则》，由于国际货物多式联运提单采用此规则该规则具有国际惯例性质。2、为了解决这些法律问题，国际社会做出了各种努力。1980年5月在联合国贸易与发展会议的主持下，制定并通过了《联合国国际货物多式联运公约》(简称《联运公约》)。我国在会议最后文件上签了字。根据公约规定，公约在30个国家的政府签字但无须批准、接受或认可，或者向保管人交存批准书、接受书、认可书或加入书后12个月生效。公约目前尚未生效。7多式联营经营人赔偿责任期间1、《联运单证统一规则》实行网状责任制，在确知货损灭失发生地区段时，联运经营人的责任该区段强制性国内法和国际公约确定赔偿额，并且，联运提单签发人仅负责第一程责任当货物转到第二程运输后，它处于发货人代理人的地位，不代表第二程的承运人向发货人负责。2、多式联运公约实行的是联运经营人的全程统一负责制，即自其接管货物之日起，到交付货物时为止的整个期间承担责任。当收货人无理拒收货物时，则按照合同或交货地点适用的法律或特定行业惯例，将货物置于收货人支配之下，或交给依交货地点适用的法律或规章必须向其交付的当局或其它第三方。3、我国《海商法》的相关规定。与《联合国国际货物多式联运公约》的规定不同，我国《海商法》所指多式联运运输合同是指多式联运经营人以两种以上的不同运输方式，其中一种是海上运输方式，负责将货物从接收地运至目的地交付收货人，并收取全程运费的合同。但在承担的责任期间和承担责任方式上与《联运公约》的规定是一致的，即多式联运经营人对多式联运货物的责任期间，自接收货物时起至交付货物时止，并对全程运输负责，但多式联运经营人也可与参与联运的各区段承运人另以合同约定相互之间的责任。在损害赔偿额方面，我国《海商法》规定，在损失发生在多式联运的某一区段时，多式联运承运人的赔偿责任和责任限额，适用调整该区段运输方式的有关法律规定；运输区段不能确定时，则依照本法关于海上运输合同承运人赔偿责任和责任限额的规定负责。【案例】4-1有一份Ｃ.I.F合同，买卖一批化工原料。合同规定“６月份装船”，“凭不可撤销即期信用证付款”。卖方向银行提交议付的单据中，包括６月３０日装船的提单。经银行审核，单据在表面是与信用证内容相符，银行已接受单据并支付货款。但买方收到单据后，发现货物是在７月１０日装船，提单的日期是倒签的，因此，买方拒绝收货，并要求卖方退回货款。[问题]：试问在上述情况下，买方有无拒收货物并要求返回货物的权利？为什么？【案例】4-21998年2月20日，我国甲公司向日本乙公司发出要约:愿以每台400美元的价格按照CIF天津价格条件购买电冰箱3000台，总价值2000万美元。1998年2月22日，日本乙公司接到我国甲公司发出的要约，2月23日，日本乙公司将3000台电冰箱交给日本环球货运公司装船运输，但日本环球货运公司发现其中有500台电冰箱包装破损，准备签发不清洁提单。但日本乙公司为从日本环球货运公司处拿到清洁提单，在其签发提单前，向日本环球货运公司出具了承担赔偿责任的保函，承运人日本环球货运公司遂给乙公司签发了清洁提单。乙公司持清洁提单按信用证结汇，中国甲公司于1999年3月I日收到货物，发现50019国际商法学（期末复习资料）台电冰箱有严重质量问题，于是向承运人日本环球货运公司索赔。[问题]:(1)承运人应否承担责任？答：承运人应当承担责任。因为承运人和收货人的关系依提单确定，清洁提单项下的货物因包装破损，说明损失是承运人没有尽到良好的管货义务造成的，说明了承运人没有尽到合同项下的最低责任，承运人应当承担赔偿责任(2)如果甲公司向乙公司索赔，你认为索赔能否成立?答：甲公司直接向乙公司索赔不能成立。因为乙公司取得的是清洁提单，说明包装破造成的货损原因不在乙公司。承运人是否应承担责任，取决于承运人和收货人的法律关系。二者的关系由提单来确定。承运人签发清洁提单，说明货物表面状况良好。根据《中华人民共和国海商法》，清洁提单是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物己装船的初步证据；对于承运人向收货人提出的与提单所载状况不符的证据，不予承认。承运人有妥善、谨慎地保管货物的义务。货物和提单不符，承运人应当负责。甲公司和乙公司的关系，依买卖合同确定。甲公司向乙公司索赔，必须证明乙公司没有适当履行合同义务。但是根据清洁提单，可以从法律上推定包装破损造成的货损不是乙公司造成的，而是承运人造成的。因此，直接向乙公司索赔不能成立。甲公司应该向承运人索赔。[相关法律法规、司法解释]《海商法》第76一78条。第四章`国际货物运输保险法1ICC与PICC货物保险条款1、伦敦保险业协会货物保险条款：目前，通用的是1983年4月1日起使用的货物保险条款，共有6种。和中国人民保险公司的货物保险条款相比，主要有以下不同：1）用英文字母A、B、C表示原来的一切险、水渍险和平安险，避免了过去因险别名称含义不清且与承保范围不符产生的误解，消除了原险别之间的交叉与重迭。2）增加了承保陆上风险的规定，如B、C条款承保由于陆上运输工具的颠翻、出轨、碰撞引起的货损以及湖水、河水侵入船舶造成的损害。3）独立投保的保险条款。协会货物保险条款除A、B、C条款外，还有协会战争险条款、罢工险条款、恶意损害险条款，均可独立投保，或在投保了A、B、C条款后加保。2、中国人民保险公司海洋运输货物保险条款分一般保险条款和特殊保险条款。一般保险条款包括三种基本险别：平安险、水渍险和一切险。特殊保险条款包括一般附加险、特别附加险和特殊附加险。一般附加险有11种，包括：偷窃、提货不着险、淡水雨淋险、短量险、混杂、玷污险、渗漏险、碰损、破碎险、串味险、受潮热险、钩损险、包装破裂险、锈损险等。特殊附加险：战争险、战争险的附加费用和罢工险、交货不到险、进口关税险、舱面险、拒收险、黄曲霉素险、出口货物到香港(九龙)或澳门存仓火险责任扩展险、卖方利益险。2索赔时效当发现货物损失时应立即向保单载明的，保险公司理赔代理，申请联合检验（如果仅由商检机构检验，保险公司不予承认），并向承运人、托运人、海关、港务当局所要货损货差证明，向保险公司索赔时，要提供运输文件。索赔期限是自卸货时起，不超过2年。【案例】5-1中国某进出口公司与美国商人签订一份出口玉米合同，由中方负责货物运输和保险事宜。为此，中方与上海某轮船公司A签订运输合同租用“扬武”号班轮的一个舱位。1997年7月26日，中方将货物在张家港装船。随后，中方向中国某保险公司B投保海上运输货物保险。货轮在海上航行途中遭遇风险，使货物受损。20国际商法学（期末复习资料）[问题]：(1)如果卖方公司投保的是平安险，而货物遭受部分损失是由于轮船在海上遭遇台风，那么卖方公司是否可从B处取得赔偿?为什么？答：中国某进出口公司不能向保险公司B提出赔偿请求的。因为平安险对货物因自然灾害造成的部分损失不予赔偿。货轮在海上航行途中遭遇台风，使货物受部分损失是因自然灾害引起的单独海损，但由于卖方中国某迸出口公司投保的是平安险，保险人的保险责任范围不包括自然灾害引起的单独海损，所以卖方中国某进出口公司不能从倮险公司B处获得赔偿，除非卖方已投保水渍险和一切险。(2)如果卖方公司投保的是一切险，而货物受损是由于货轮船员罢工，货轮滞留中途港，致使玉米变质，那么卖方能否从B处取得赔偿？为什么？答：申国某进出口公司也不能向保险公司B提出赔偿请求。因为一切险的责任范围包括被运输货物在运输途中由于自然灾害、意外事故等外来原因所造成的全部损失或部分损失，但不包括战争险、罢工险等特殊附加险。即便投保人投保了一切险，仍须与保险人特别约定，经保险人特别同意后，才能把特别或特殊附加险的责任包括在保险人承保范围之内。由于卖方末投保特殊附加险，故无法取得赔偿。(3)如果发生的风险是由于承运人的过错引起的并且属于承保范围的风险，B赔偿了损失后，卖方公司能否再向A公司索赔?为什么？答：不能。保险合同是一种补偿合同，被保险人不得以保险作为牟利的手段。保险货物的损失如果是由于第三者的过失或疏忽造成的，被保险人从倮险人处取得保险赔偿时，应当把对该第三者的损害赔偿请求权转让给保险人，由保险人代位行使被保险人的一切权利和追偿要求，而不能一方面向保险人取得保险赔款，另一方面又向有过失的第三者索赔，从而获取双倍于损失金额的收入。【案例】5-2某货轮从上海港驶往新加坡，在航行中触礁，造成船底撞穿、海水涌入，部分货物遭水浸，船长为避免船舶沉没，令船强行搁浅，又使船货发生损失，由于船舶受损严重；无法继续航行。于是船长决定雇用拖轮将货船拖往附近港口修理，检验后重新驶往新加坡，事后调查，这次事件造成的损失有；①1000箱货物由于船舶触礁而被水湿；②600箱货物由于船舶搁浅而遭水渍；③船底因触礁而受损；④船底因搁浅而受损⑤拖船费用；⑥额外增加的燃料和船长、船员工资。[问题]：上述各项损失从性质上看，哪些属于单独海损？哪些属于共同海损？为什么？第五章产品责任法1产品责任、产品质量责任与产品责任法在外国法中,产品责任是指产品生产者、销售者因生产、销售有缺陷产品致使他人遭受人身伤害、财产损失所应承担的赔偿责任。产品责任法是确定生产者、销售者承担此种民事责任的法律规范的总称。我国产品责任的主要规定见之于1993年的《产品质量法》中。该法采用产品质量责任的概念。产品质量是指国家有关法律法规、质量标准以及合同规定的对产品适用、安全和其他特性的要求。产品质量责任是指产品的生产者、销售者违反了上述要求,给用户、消费者造成损害而应依法承担的法律后果,包括民事、行政和刑事责任。其中,承担民事责任分别指承担产品瑕疵担保责任和产品侵权赔偿责任。21国际商法学（期末复习资料）产品责任法：是指调整因缺陷产品造成人身或财产损害时，受害人与该产品的制造者、销售者之间所发生的各种社会关系的各种法律规范的总称。2世界各国产品责任立法概况1、世界上关于产品责任的立法模式：大体有三种:一是扩大解释、适用原合同法、侵权法中的有关规则,如法国、荷兰等;二是在相关的立法中,对产品责任作出若干规定,如英国、加拿大等国颁布的《消费者保护法》;三是制定专门的产品责任法,如原联邦德国、意大利、丹麦、挪威、日本等国。2、美国的做法另有特点,其产品责任法包括判例法和制定法。美国商务部1979年公布了专家建议文本《统一产品责任示范法》。此外,联邦政府还通过了《联邦食品、药品、化妆品法》、《消费品安全法》等单行法。3、在我国,《民法通则》、《产品质量法》和《消费者权益保护法》等构筑起产品责任法律制度的框架。另外,还制定了一系列相关的法律、法规,如《工业产品质量责任条例》、《药品管理法》、《食品卫生法》等。最高人民法院的有关司法解释也是产品责任法律制度的内容之一。4、伴随着世界经济一体化的进程,产品责任立法愈益显示出国际化趋势。目前产品责任方面的区域性和国际性公约有:欧共体于1977年和1985年制定的《关于人身伤害和死亡的产品责任欧洲公约》和《欧共体产品责任指令》;1972年海牙国际私法会议制定的《关于产品责任的法律适用公约》,这是解决侵权性产品责任案件的一个国际性公约。3世界各国产品责任立法比较1、关于适用的“产品”（1）美国《统一产品责任示范法》指出:“产品是具有真正价值的、为进入市场而生产的,能够作为组装整件或者作为部件、零售交付的物品,但人体组织、器官、血液组成成分除外。”美国产品责任法确定的产品范围相当广泛。在《关于产品责任的法律适用公约》中,产品是指“天然产品和工业产品,无论是未加工的还是加工的,也无论是动产还是不动产。”《欧共体产品责任指令》规定,“产品是指初级农产品和狩猎物以外的所有动产,即使已被组合在另一动产或不动产之内。初级农产品是指种植业、畜牧业、渔业产品,不包括经过加工的这类产品。产品也包括电。”与美国相比,其所界定的产品范围略微狭窄。我国《产品质量法》规定:“产品是指经过加工、制作,用于销售的产品。建设工程不适用本法规定。”采用的是概括式的规定,适应性较强。按照其规定,产品必须具备两个条件:首先,必须经过加工、制作。这就排除了未经过加工的天然品(如原煤、原矿、天然气、石油等)及初级农产品(如未经加工、制作的农、林、牧、渔业产品和猎物)。其次,用于销售。（2）各国关于产品的规定的共同特点:1)产品一般指动产;2)多数国家立法未将初级农产品列入产品责任法范围。原因在于农产品易受自然环境因素影响,其产生的潜在缺陷难以确定缺陷来源,而且农产品没有明确的质量标准;3)产品一般指有形物品。2、关于瑕疵与缺陷（1）不同国家立法中的反映：广义地说,产品不符合其应当具有的质量要求,即构成瑕疵。狭义地说,瑕疵仅指一般性的质量问题,如产品的外观、使用性能等。缺陷是指产品有较大的质量问题。我国《产品质量法》第34条规定:“缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险;产品有保障人体健康,人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。”但我国立法未对瑕疵作出明确界定。美国《统一产品责任示范法》将缺陷分为:制造缺陷、设计缺陷、警示缺陷和说明缺陷。《欧共体产品责任指令》规定:“考虑如下情况,如果产品不能提供人们有权期待的安全,即属于缺陷产品。”其将缺陷的定义建立在产品的安全性之上,表明了产品严格责任的立法基础。（2）从各国对产品缺陷的立法来看,有两点是共同的:第一,将产品缺陷界定为“不合理危险”或“不能提供人们有权期待的安全”,即都指缺乏合理的安全性。第二,明确规定了产22国际商法学（期末复习资料）品缺陷的判别标准,而且采取的标准日益呈现客观化趋势。3、关于产品责任主体（1）产品责任主体是指产品责任的承担者。（2）从各国立法和国际立法的规定来看,有两种:一是单一主体说。以《欧共体产品责任指令》为代表,认定产品生产者为产品责任承担者,并对生产者做扩大解释,以涵盖销售者、进口商等责任人。二是复合主体说。以美国为代表,认定产品制造者或销售者为产品责任人,并分别界定其范围。美国的产品责任法关于产品责任主体规定的范围要广得多。（3）根据我国《产品质量法》的规定,我国产品责任主体与各国基本一致,即包括生产者和销售者,但没有对其范围作出规定。在确定产品缺陷责任时,规定采用不同的归责原则。对生产者采用严格责任,对销售者则实行过错责任。一般情况下,销售者有过错的才承担责任;另外,销售者在不能指明产品的生产者或提供者时,也要求其承担责任。《产品质量法》还规定了生产者和销售者相互之间的追偿权:属于生产者的责任而销售者赔偿的,销售者有权向生产者追偿;属于销售者的责任而生产者赔偿的,生产者有权向销售者追偿。4、关于损害赔偿（1）关于损害赔偿的范围：美国《统一产品责任示范法》规定损害包括财产损害、人身肉体伤害、疾病和死亡以及由此引起的精神痛苦或情感伤害。《欧共体产品责任指令》规定的损害赔偿包括人身损害和财产损害。同时,允许各成员国对非物质损害即精神损害予以规定。根据我国法律规定,因产品缺陷造成受害人伤害和(或)财产损失的,损害赔偿包括人身和财产损害赔偿、对于受害人受到的精神损害也赔偿。可见,对用于个人使用或消费的财产因缺陷产品致损,受害人可获得赔偿,但排除商业性损失的赔偿,这是各国以及国际产品责任立法的共同之处。对于人身损害赔偿,各国立法和国际产品责任立法均作出规定。对于精神损害赔偿,各国的立法不尽一致。（2）关于赔偿数额：美国《统一产品责任示范法》对产品责任的损害赔偿数额未设限制。《欧共体产品责任指令》允许各成员国在立法中规定生产者对同类产品的同样缺陷造成的人身伤害或死亡的总赔偿额不得多于7000万欧洲货币单位。该指令同时规定,损害是指财产损失,但其价值不得低于500欧洲货币单位。我国的《产品质量法》未对赔偿限额作出规定。5、关于司法救济（1）关于诉讼时效：在美国,各州对产品责任诉讼时效的起算方法有较大差异,故《统一产品责任示范法》建议,一般诉讼时效为2年,从原告发现或者在谨慎行事情况下应当发现产品的损害及其原因时起算。该《示范法》还通过规定产品的安全使用期来体现最长诉讼时效,即规定10年为最长责任期限,除非明示了产品的安全使用期长于10年。我国《产品质量法》在借鉴各国经验的基础上,对产品责任诉讼时效作出了与美国《统一产品责任示范法》基本相同的规定（2）关于举证责任：《欧共体产品责任指令》规定:“生产者应当对其产品的缺陷造成的损失负责。”“受害人应当对损害、缺陷及两者之间的因果关系负举证责任。”我国的《产品质量法》虽未明文规定如何举证,但按一般法律原则,也应是由受害人举证。生产者产品责任构成的三个要件(缺陷、损害、因果关系)都须由原告举证。（3）关于抗辩事由：严格责任并非绝对责任,各国产品责任法对生产者都规定了一定的抗辩事由。美国《统一产品责任示范法》规定甘冒风险为抗辩事由,即消费者发现了产品缺陷而愿意承受的,生产者不承担责任。同时规定,产品的误用可以成为抗辩的理由。至于“发展风险”即将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现之缺陷是否为抗辩理由,多数州将其作为免责条件。《欧共体产品责任指令》规定生产者不承担责任的情形有:未将产品投入流通;缺陷在产品投入流通时并不存在;产品非生产者为销售或经济目的而制造或分销;为使产品符合强23国际商法学（期末复习资料）制性法规而导致缺陷;产品投入流通时的科技水平不能发现缺陷存在;零部件制造者能证明缺陷是由于装有该零部件的产品设计或制造者的指示造成。《指令》同时规定,成员国可对发展风险作为抗辩事由作出保留。我国立足自己的国情,借鉴国外经验,规定了生产者对产品缺陷的免责事由:1)未将产品投入流通。产品未进入流通,不可能对消费者产生损害。2)产品投入流通时缺陷尚不存在。缺陷是在产品脱离生产者控制后,由其他人造成的。3)产品投入流通时的科学技术尚不能发现缺陷存在。这是对发展风险免除责任的规定。4美国的产品责任法1、产品责任法的基本理论：过失责任理论、担保责任理论和严格责任理论，作为诉讼依据，即疏忽说、违反担保说和严格责任说。(1)疏忽说。疏忽是指产品的生产者或销售者有疏忽之处，致使产品有缺陷，由于这种缺陷使消费者的人身或财产遭到损害，对此，产品生产者或销售者应承担责任。这是建立在过失责任理论之上的，这种疏忽在英美法上是一种侵权行为，因此，以之为依据进行诉讼是基于侵权行为之诉，对受害者有利，但在现代化大生产条件下，要证明生产者有疏忽往往极为困难甚至不可能，这是此种理论的一个难题。(2)违反担保说。违反担保是指产品存在某种缺陷或瑕疵，卖方违反了对货物的明示或默示担保导致消费者因产品的缺陷遭受损害，则消费者可以违反担保为理由对被告起诉，要求赔偿损失。可见，违反担保起诉是根据买卖合同提起的诉讼。这种诉讼依据对原告的有利之处在于，他毋须证明被告有疏忽，只须证明产品确有缺陷并使他遭受损失即可；不利之处在于，必须是合同的当事人才能提起诉讼，而合同关系之外的使用者或者消费者则无权起诉，这不利于保护受害者。(3)严格责任说。又称无过失责任。这是最近发展起来的产品责任理论。按照严格责任的原则，只要产品存在缺陷，对使用者或消费者具有不合理的危险，并因此而使他们的人身或财产遭受损害，该产品的生产者和销售者都应承担赔偿责任。以严格责任为依据起诉对原告最为有利，因为它消除了基于上述两种理由请求损害赔偿的困难：①严格责任是一种侵权行为之诉，不必象违反担保之诉那样要求双方当事人之间要有直接合同关系；②以严格责任为由起诉，原告无须承担证明被告有疏忽的举证责任。正因此，严格责任理论目前被普遍采用。2、被告的抗辩事由或免责条款P294(1)担保的排除或限制。如果原告以被告“违反担保”为理由对其提起产品责任诉讼，而被告如果已经在合同中排除了各种明示或默示担保，他就可以提出担保已被排除作为抗辩，但这种抗辩不能用来对抗以“疏忽”为理由的起诉，因为这是一种侵权之诉；(2)自担风险。自担风险是指原告已经知道产品有缺陷或带有危险性而甘愿将自己置于此种危险或风险的境地从而使自己受到损害。按美国法，被告几乎可以用“自担风险”抗辩任何理由的产品责任诉讼；(3)非正常使用产品或误用、滥用产品。如果原告因非正常使用或误用、滥用产品而受到损害，被告可以以此为理由提出抗辩，但法院往往对此加以限制，即要求被告证明原告的误用或滥用已超出了被告可能合理预见的范围；(4)产品带有不可避免的不安全因素。某些产品如药物即使正常使用，也难以完全保证安全，而且该产品对社会公众利大于弊，则制造或销售此种产品者可以要求免除责任。【案例】7-1“东芝笔记本电脑事件”由于中国媒体的广泛报道，“东芝笔记本电脑事件”终于引起了国内消费者的关注。2000年5月22日，东芝公司副总裁古贺正一飞抵北京，专门召开记者说明会，对FDC（软盘控制器）问题进行说明。他的解释是产品不存在缺陷，除了提供补丁程序外，没有其他的赔偿措施。按照中国的法律，对此事件如何认定处理？24国际商法学（期末复习资料）1、“东芝笔记本电脑事件”是否适用中国法律？《中华人民共和国产品质量法》第二条规定“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。在中国境内销售产品，适用中国法律。”因此，对此事件，我国有管辖权，应当按照中国法律进行处理和解决。2、产品是否存在缺陷？古贺正一在说明会上三次表示“东芝笔记本电脑不存在缺陷”，否认产品质量存在问题。但他同时又表示“不能否认在极度高负荷的极限操作环境下FDC发生存盘错误的极微可能性”①，这种解释明显是自相矛盾的。而且事实上，东芝公司已经制作了针对些问题的补丁程序。补丁程序说明了什么，如果产品不存在缺陷，要补丁程序干吗？所谓“极微可能性”，就可以把产品的缺陷忽略不计吗？千年虫问题就是一个小缺陷，但全球为此支付的损失还少吗？只要存在损害消费者利益的危险，产品质量就不能说是符合法律要求的。《产品质量法》第十四条明确规定产品应“不存在危及人身、财产安全的不合理的危险”。而且根据我国法律规定，产品质量责任实行举证责任倒置，证明产品不存在缺陷的责任在东芝公司，而不是中国的消费者。3、产品缺陷是否是可以避免的？我国《产品质量法》第二十九条规定，“将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的”，生产者可以不承担赔偿责任。而软盘控制器问题，并不是一个新的问题。早在1987年，NEC工程师与IBM一道，就发现了FDC问题的成因，并设计了一个方案，Intel公司在此期间也解决了这个问题。②可见，根据现有的技术，东芝公司早就应当发现并解决此问题，但出于主观上的故意或过失没有解决，主观上有过错。4、产品缺陷是否应当告知消费者？《产品质量法》第十四条规定产品质量应当“具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外”，而东芝公司对FDC瑕疵并未在产品上进行说明。《消费者权益保护法》第八条规定“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利”，产品存在的瑕疵应当按照诚实信用的原则，采取及时、有效的方式告知消费者，不能损害消费者的知情权。虽然1999年底东芝公司将补丁程序放到东芝中国公司的中文网页上，但其说明却是英文版的。直到古贺正一召开说明会的前一天，即今年的5月21日，才将英文版改为中文版。没有及时将事情的真相告知中国消费者，不能说是很负责的。5、产品缺陷未造成损害的应否赔偿？FDC的缺陷，如果没有造成消费者的实际损失，东芝是不是就万事大吉了？我国《产品质量法》第二十八条规定，售出的产品“不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的”，“销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的用户、消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失”。因此，对存在FDC问题的电脑，中国消费者有权要求修理、更换、退货，而不仅仅是下载一个补丁程序的问题。消费者因退货造成的损失、因索赔造成的损失、因采用替代产品的损失，都有权要求赔偿。对因FDC问题造成数据损失的，消费者更有权要求赔偿。【案例】7-2三菱欺骗中国用户23年1、三菱“问题车”惹了多少祸：2001年2月9日晚11时许，云南发生国家禁止三菱进口后该车的第一起事故。驾驶员毕某驾驶三菱帕杰罗越野车向昆明方向行驶。途中避让一骑自行车横穿公路的村民时，转向及制动失灵，连续撞断路边13根水泥隔离桩后冲入距公路约15米的河中，车顶落地，四轮朝天。所幸河水不深，车上乘坐的5人均未受伤。与此同时，许多从前的三菱车事故的受害者现在才明白自己是为什么出事。据2月1625国际商法学（期末复习资料）日《辽沈晚报》报道，一位叫李忠良的车主1999年把自己的帕杰罗借给朋友在温州行驶，途中刹车失灵冲下山坡，车辆几乎报废，直到这两天看到媒体的报道才知道自己的车为什么出的事。四川省消协也接到投诉，一位苏女士的丈夫一行7人，1996年乘三菱越野车因刹车失灵遇难身亡，同车5死2伤。而“三菱风波”中最引人注目的事例是“陆慧事件”。2000年12月25日，长沙一辆帕杰罗V31以每小时30公里的速度行驶时因刹车失灵，将一位名叫“陆慧”的女士撞倒，医生说，陆慧只有40％的存活可能，大半可能会成为植物人。得知事故起因是三菱的设计隐患之后，她的丈夫和事故司机一起向三菱公司提出索赔要求。对此，三菱公司表示暂垫付医疗费12万元，他们则要求三菱承担一切医疗费用并垫付100万元的律师费。2、禁止进口处理及问题原因：2001年2月9日，国家出入境检验检疫局发布紧急公告，决定自即日起吊销帕杰罗（PAJERO）V31、V33其进口商品安全质量许可证书并禁止其进口。2000年日本运输省调查发现，三菱公司故意隐匿不报的缺陷车共计81万辆，多达21个车种，生产日期跨越1990年12月到2000年7月。而且据调查，三菱公司至少从1977年开始，在长达23年时间里，一直对运输省隐瞒三菱汽车的发动机、刹车和油箱等方面存在的问题，以及用户请求索赔的大部分情况。三菱汽车公司无视消费者利益，隐瞒事实真相的做法被曝光以后，其经营受到严重影响，三菱公司的股票在股市上也是大幅下跌。其海外用户也纷纷提出了回收要求，三菱公司宣布，回收并免费修理1995年至1997年销往美国的4．5万辆汽车。中国汽车专家认为，三菱公司设计的“感载阀”不是在帕杰罗原型车上就有的，而是为了特别的需要后加的。正因如此，加装“感载阀”的车辆没有像原型车那样进行相应的负载和道路实验，从而留下了安全隐患，这是个很初级的错误。3、2001年三菱公司的召回行动及处理：2月12日三菱公司宣布，召回检修旧款帕杰罗（V31、V33于1991年7月开始生产，1999年12月终止生产），并已将有关事宜通知了三菱汽车在中国的4家地区总代理及44家特约维修服务中心。2月14日三菱两家维修中心都宣布，会为所有的三菱“问题车”免费更换后制动油管。此前则只为有磨损的车更换。2月15日三菱公司宣布，由于近期国际市场上三菱汽车屡次出现质量问题，三菱将收回全球150万辆有潜在问题的汽车，其中包括日本国内市场的40多万辆和去年召回的23．7万辆。但我国境内的7．2万辆帕杰罗V31和V33越野车不在此列。2月19日三菱公司总部代表与中消协负责人举行了首次会谈，日方希望通过中消协再次向中国消费者表示歉意。2月20日三菱北京事务所对于湖南受害人陆慧和司机委托人的索赔要求正式答复，表示要进行“调查和研究”。2月21日三菱公司致函国家出入境检验检疫局，首次对中国帕杰罗V31、V33型越野车的用户表示歉意。表示对全部帕杰罗V31、V33的后制动油管进行无偿检修、更换。2月23日三菱北京办事处作出新决定，表示将依据中国的法规，对中国用户提出的报告尽快进行“彻底调查”；对证明确为该公司产品的技术问题为起因的事故，将按照中国的法律给予“补偿”。第六章国际票据法律制度1国际票据法律制度1、票据法的沿革：26国际商法学（期末复习资料）①日内瓦统一条约以前：关于票据的法律，最初是在中世纪末期的商习惯法的基础上形成与发展起来的，由商人团体的规章、习惯，以及商人法院的判例等组成。以成文法形式出现的票据法，最初是1673年法国路易十四制定的，包括在《陆上商事条例》之中。法国大革命后，1807年的商法典中包括了关于汇票与本票的规定，1865年法国又制定了《支票法》，这是近代票据法的开始。这两种法律一直存在到现在。德国，十九世纪中叶以后，有些地方性的关于票据的法律。1847年出现了全德各联邦共同采用的《德意志普通票据条例》。1908年又制定了《票据法》与《支票法》，直到现在。英国于1882年，在原来习惯法、判例等的基础上，制定《票据法》（直译为《汇票》）。美国十九世纪末以前，关于票据的法律指由判例与州法。1896年由统一州法委员会制定《统一流通证券法》，以后为各州所采用。②日内瓦统一条约以后：各国票据法的不同对票据的流通甚为不便。十九世纪后半期，兴起了票据法统一运动。从1880年起，国际法学会提出过几次统一草案，还召开会议。因第一次世界大战发生，统一工作中断。1920年以后统一工作由国际联盟进行。直到1930年，国联召开会议，通过了关于统一票据法（汇票与本票）的公约。公布了统一票据法。1931年又通过了关于统一支票法的公约，公布了统一支票法。二者都是供各国自由采用的。于是参加了公约的国家相继根据统一票据法与统一支票法，修改了（或制定了）本国的有关法律。德国于1933年。法国于1935年相继公布了新的票据法与支票法。其他欧陆各国亦然。但应每迄今未参加日内瓦会议，所以在这方面仍维持原状。美国在1952年公布了《统一商法典》，对统一流通证券法作了修正后吸收进去。日本也根据日内瓦统一法修改了原有法律，于1932年与1933年分别公布了《票据法》与《支票法》，均于1934年施行。中国虽未参加日内瓦会议，但其1929年公布的《票据法》，实亦大体上根据日内瓦统一法制定。这样，现在世界上关于票据的法律形成两大体系，即日内瓦统一法系与英美法系。不过因为票据制度大体一致，所以两系之间也并无根本性差别。2、票据两大法系：在调整票据的法律方面，存在两大对立的法律制度，这就是以法国和德国为代表的日内瓦统一票据法系和以英美为代表的英美票据法系。历史上，存在三个不同的票据法律系统，即法国、德国和英国。法国票据法制定较早，主要把票据作为代替现金运送的工具加以保护，而不是作为流通手段和信用工具使用；德国注重票据的流通与信用工具的作用，强调票据是一种不要因的证券，根据的权利不受基础关系的影响；英国票据法是从判例法的基础上发展起来的，制定时间相对较晚，把票据关系与引起票据产生的基础关系严格区分加强对正当持票人的保护。3、票据国际公约：由于票据法律的不统一，严重影响了票据的流通。于是，国际联盟于1930年和1931年主持召开了日内瓦票据法统一会议，制定、通过了《1930年汇票与本票统一法公约》、《1931年解决汇票、本票关于法律冲突的公约》、《1930年支票统一法公约》和《1931年解决支票关于法律冲突的公约》，这些公约调和了法、德票据法的不同规定。这些公约为欧洲大多数国家和日本等国采用（所以称之为大陆法系或日内瓦票据体系），但是英美法系国家未派代表参加会议，也就不采用上述公约。联合国国际贸易法委员会自成立后，也继续致力于统一票据法的努力，1971年着手起草新的统一票据法公约。1988年12月，纽约联合国大会通过了该委员会制定的《联合国国际汇票和国际本票公约》。该公约需10个国家批准才能生效，但是到2000年3月，只有3个国家签字、2个国家批准，其生效的日期还很遥远。因此，国际上票据法的两个法系的对27国际商法学（期末复习资料）立依然存在。我国于1995年5月10日，八届全国人大常委会十三次会议通过了《中华人民共和国票据法》，并于1996年1月1日起实施。我国票据法将票据分为汇票、本票和支票。2票据法两大法系的主要分歧两大法系的主要分歧主要表现在以下几个方面：（1）票据的分类不同。日内瓦统一票据法将汇票和本票视为一类，把支票单独归类；英国票据法认为汇票是基本票据，本票和支票由汇票派生，其1957年的支票法仅是对原票据法中的支票部分的补充；美国统一商法典票据的范围广泛，还包括存单。（2）票据持有人的权利不同。英国法将持票人分为对价持票人和正当持票人，正当持票人的权利大于对价持票人的权利，而日内瓦票据法认为只要票据背书连续，持票人即是合法持票人，对票据拥有合法的权利。（3）对伪造背书的处理不同。（4）要求的票据要件不同。英国法对形式没有特别要求，而日内瓦票据法规定了构成票据的有效要件，美国法在这一点上与日内瓦票据法相同。3票据关系和票据的基础关系1、票据关系票据关系是指当事人间基于票据行为而发生的债权债务关系。票据关系是由当事人所为的票据行为直接发生的关系，由票据关系而产生的权利是票据权利。票据权利是与票据相结合的，只有持有票据的人才能行使票据权利，只有在票据上签名的人才必须履行其义务所以票据关系是持有票据的债权人与在票据上签名的债务人之间的关系。2、票据的基础关系当事人之所以授受票据，也就是授受票据的原因或实质，不属于票据关系的范围，也不是票据法规定的事项。授受票据的原因或前提在票据授受之前就已存在。这种作为票据授受的前提的关系就是票据的基础关系。相对于作为形式关系的票据关系，基础关系又称为票据的实质关系。票据关系有三种：原因关系、资金关系和票据预约。票据的原因关系又叫票据原因，是当事人之间（发票人与受款人之间）授受票据的原因。发票人之所以发出票据，将之交付受款人，受款人之所以接受票据，在经济上和法律上必有一定的原因，比如买卖、赠与等。原因关系存在于授受票据的直接当事人间，所以票据如经转手，其原因关系必须断裂，前面的一原因关系与后面的一原因关系间并无任何联系。但票据不论转手多少次，各当事人之间的票据关系都是一样的，并无不同。3、票据关系与基础关系的关系票据关系与基础关系之间存在着既互相独立、不相牵连而又在一定情况下有牵连的两重关系。A、票据关系与基础关系相分离：票据关系一经形成，即与基础关系相分离。基础关系是否有效，对票据关系都不起影响。就原因关系来说，票据债权人只须持有票据即可行使票据权利，不必说明其取得票据的原因，更不必证明其原因关系的有效。反之，票据关系的存在也不能影响到原因关系。就资金关系来说，资金关系是否存在与是否有效对票据关系也不产生影响。第一，持票人对付款人的票据权利来自其持有票据，与发票人提供资金与否并无关系。第二，资金的有无也不影响持票人的权利，发票人在不存在资金关系时发出票据，票据仍有效。第三，在汇票中，付款人虽受有资金，却没有承兑或付款的义务，但如已承兑，即使未受到资金，仍不能解脱承兑人应负的责任。第四，发票人不得以已向付款人提供资金而对于持票人的追索不负责任。第五，承兑人或付款人如未受领资金而付款，对于发票人只能依民法（无因管理）请求补偿。第六，承兑人或付款人不属于原因关系的28国际商法学（期末复习资料）当事人，原因关系与资金关系同属民法上的关系，但这两种关系并无关联，承兑人或付款人不能利用原因关系。就票据预约关系来说，发票人即使违反预约发出票据，其票据仍有效。B、票据关系与基础关系的区别：如果原因关系与票据关系存在于同一当事人之间时，债务人可以用原因关系对抗票据关系。持票人取得票据如无对价或无相当的对价，不能优于其前手的权利。4票据的使用过程以汇票为例：汇票是由出票人签发的，要求受票人于见票时或于规定的日期或于将来可以确定的时间内，向特定人或凭特定人的指示或向持票人支付一定数额金钱的无条件书面支付命令。汇票的当事人有：出票人（Drawer）、受款人(Payee)和付款人(drawee)。汇票的流通要经过出票、背书（Endorsement）、提示(Presentment)、承兑(Acceptance)、付款(Payment)等程序，如果汇票遭到拒付(Dishonour)，持票人还要作成拒绝证书(Protest)，依法行使追索权(Recourse)。5票据的伪造和变造1、票据的伪造票据的伪造指假冒他人名义（假借、假造）而为票据行为。包括假冒他人名义为发票行为而发出票据，以及假冒他人名义为发票以外的行为（如背书、承兑、保证等）。此时假冒他人名义签名的人因并未在票据上签自己的姓名，故不负责任；而被假冒姓名的人，因自己并未在票据上签名，亦可不负责任。但如在此伪造之票据（假冒他人名义发出的票据）或有伪造签名之票据上真正签名的人，仍应负票据上的责任（票据行为独立的原则）。例如乙假冒甲之名义，在本票上签甲之名发出本票给丙，丙以背书转让于丁，丁又以背书转让于戊。丙、丁是在票据上真正签名的人。此时持票人戊如向甲、乙请求付款，甲、乙均可不负责任（因甲在本票上有名，但非自己所签；乙在本票上无名），但戊如向丁、丙行使追索权，丁、丙应负责任。至于丙、丁因此受有损害则可向乙请求损害赔偿。2、票据的变造票据的变造指无权限变更票据上记载事项的内容的人对于有效票据上所记载的内容加以变更的行为。如变更金额、变更到期日等。如为变更签名，则属票据上签名的伪造票据变造有三个要件：①票据合法成立。②将票上内容变更。③无权限的人所变更。票据经变造时，票据仍有效。在票据上签名的人如签名在变造前，即依变造前的文义负责；签名在变造后的，依变造后的文义负责。不能确定签名在变造前或变造后的，推定其在变造前。例如甲发出一千元的本票给乙，乙改为三千元背书于丙。此时甲应付一千元之责。【案例】6-11996年3月1日，上海甲公司以上海乙公司为收款人，签发商业汇票一张，汇票金额为100万元人民币，汇票到期日为1996年7月31日。乙公司在接到该商业汇票后将该汇票背书转让给浙江丙公司。此后，江苏丁公司，上海戊贸易公司和上海ＸＸ区自来水公司亦依次通过背书转让方式取得了该商业汇票。同年8月1日，上海ＸＸ区自来水公司持该商业汇票向银行提示付款。银行在接到该商业汇票后经查实，确认上海甲公司在银行的存款不足以支付票据款而将商业汇票退回给上海ＸＸ区自来水公司。之后，上海XX区自来水公司依法向其前手上海戊贸易公司进行票据追索，上海戊贸易公司在支付款项后又向其前手追偿，至江苏丁公司支付完票据款项100万元后，丁公司向浙江丙公司进行再追索。浙江丙公司支付了票据款项中的75万元，上海甲公司支付了票据款项中的25万元。之后。浙江丙公司依法向上海甲公司和上海乙公司就票据权利进行再追偿，但甲公司和乙公司拒绝偿付票据款项中的75万元29国际商法学（期末复习资料）[问题]：本案如何认定和处理？甲公司系汇票的出票人，为票据的主债务人，在完成票据行为后，即承担保证该汇票承兑和付款的责任。乙公司系汇票的背书人，在以背书方式转让汇票后，即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。因此，在丙公司依法履行其偿付款项的义务后,其有权向其前手的乙公司行使追偿权，而乙公司也负有向丙公司支付款项的义务。由于甲公司系汇票的出票人其应对乙公司的偿付款项的义务承担连带清偿责任，从而保证权利人票据权利和促进票据流通的目的。【案例】6-2甲公司业务员持1张自带银行汇票到某市A银行提示兑现。该汇票的原发行行为B银行，代理付款行为A银行，汇票申请人乙实业公司，收款人为丙公司。汇票金额100万元。A银行经审查汇票及甲公司业务员的有关证件、证明后，口头告知同意兑付该汇票，因营业时间快结束，头寸也不足，请该公司次日再来办理兑现手续。次日营业前，B银行给A银行发来电传，称：因发现甲公司有重大欺诈行为，请贵行协助，立即停止兑付本行签发的汇票和有关结算手续。A银行于是拒绝兑付该汇票。甲公司遂以A银行和B银行为被告，所诸法院。一审法院判决B银行和A银行连带承担该银行汇票的付款责任。[问题]：（1）一审法院判决A银行承担连带付款责任是否正确？为什么？答：不正确。为因A银行是代理付款行，是该汇票的付款人，但汇票中的付款人并不是当然的票据债务人，在其承兑汇票后方成为票据债务。A银行并未承兑该汇票，承兑必须以书面形式作出，其中承兑文句和承兑人签章属绝对应记载事项，如有欠缺承兑不成立。所以不能确定A银行票据债务人的地位，要求其承担付款责任。（2）假设A银行收悉B银行电传后，仍然兑现该汇票，A银行是否享有票据资金追偿权利？为什么？答：假设A银行兑现。如果单纯从A银行在该汇票中的地位及票据记载的文义性原理分析，A银行有义务根据票据文义记载的内容决定是否付款，而不受票据记载事项以外的影响。但是，如果B银行电传所言内容属实，A银行的付款行为构成恶意付款，应自行承担责任。【案例】6-3甲公司委派采购员李某到某果园收购苹果，签发支票一张，其金额和收款授权李某根据果园收购的实际情况填写，但明确告知支票的金额最多可以填写30万元，否则将超出公司目前在银行的存款额。支票的用途栏写明“收购苹果”。该公司并给李某出具了明确的法定代表人授权委托书和公司营业执照副本。然而，李某听信某私营企业老板张某之言，企图利用短短的时间差，先做一笔彩电批发生意，赚取相当利润后，再到果园收购苹果。于是，该二人将支票金额填写为150万元，收款人栏填写了张某企业的名称，再由张某以其企业的名义背书给某五金交电批发公司。所购买的彩电转手成功后，全部款项被李某和张某卷逃。当某五金交电公司将张某提交的支票送银行结算时，因甲公司账户上存款额不足而被退票。[问题]：(1)题中所述支票是否有效？为什么？答：该支票有效。根据《票据法》规定，支付的金额和收款人名称虽为绝对记载事项，但经出票人授权的，可以补记。本案中的出票人甲公司已对李某明确授权，经李某补记后，该支票形式要件齐全。又因票据属要式行为，只要形式要件齐全，李某滥用补记的行为，不影响该支票的效力。(2)李某和张某应当承担何责任？为什么？答：本案中的空白支票，虽经出票人甲公司授权补记，但李某滥用代理权，故意签发空头30国际商法学（期末复习资料）支票，骗取资金，应当依法承担刑事责任。张某唆使李某共同作案，应一并对其追究刑事责任。同时，由于李、张二人的行为已对出票人某公司的构成损害，应依法承担民事赔偿责任。(3)甲公司应承担何责任？为什么？答：因为甲公司是该支票的出票人。【案例】6-42000年5月10日，某贸易公司签发30万元金额的汇票向建材厂购买建筑材料，委托A银行付款，建材厂持票后到某商场购物，将该票据背书给某商场。某商场为支付电器公司的货款，又将该汇票背书给电器公司。6月10日电器公司接收该汇票，向A银行提示承兑12日A银行作出承兑，电器公司接收A银行承兑汇票后，由于公司内部发行严重火灾，待火灾事故处理完毕，票据到期日已超过15天，电器公司向A银行提示付款遭拒绝，理由是已过付款提示期限。为此电器公司又向其他票据债务人进行追索，同样被拒绝。无奈之下，电器公司将付款人A银行及出票人贸易公司作为被告起诉至法院，请求法院判令付款人或出票人支付票款及合理费用。但此时法院已宣告出票人贸易公司破产。[问题]：(1)A银行能以票据过期为由拒绝电器公司的付款请求吗？为什么？答：A银行不能以票据过期为由拒绝电器公司的付款请求。因为承兑人是汇票的主债务人，所负责任为绝对责任，即使持票人未在法定期限内为付款提示，承兑人仍应负责。A银行为本案的承兑人，应当遵循该规定，承担向持票人电器公司的付款义务。(2)其他票据债务人对电器公司追索权的拒绝正确吗？为什么？答：其他票据债务人对电器公司追索权的拒绝是正确的。因为定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票，自到期日起10日内向承兑人提示付款。如果持票人未在上述法定期限内为付款提示的，则丧失对其前手的追索权。本案中，持票人电器公司提示付款的期限自票据到期日已超过15天，显然超过了法定提示付款期限，根据上述法律规定，则丧失对前手的追索权，因为其他票据债务人的拒绝是正确的。(3)法院应如何处理电器公司的诉讼？答：法院应判令付款人A银行向持票人电器公司支付票款及合理费用，因为A银行已承兑该汇票，即应承担无条件付款的义务。由于出票人破产，付款人在承兑该汇票时并不知出票人破产，据破产法的有关规定，债务人企业作为票据发票人或背书人被宣告破产，而付款人或承兑人不知其破产事实而付款或承兑，因此产生的债权为破产债权，付款人或承兑人为债权人。因此，付款人A银行承担完全付款责任后，即成为破产企业贸易公司的债权人，将其向电器公司承担的票据责任向法院申报破产债权。【案例】6-52000年5月，某纺织厂在搬迁厂房和办公场所时，不慎遗失3张空白的支票格式凭证，但该厂未及时按照有关规定报失及刊登告示。后所遗失的其中一张支票被张某拾得。5月10日张某伪刻一枚“某广告公司”的财务章，加盖在出票人处，金额填写为10万元，付款人为某银行，支付的收款人处空白。随后，张某持该支票及身份证到某商场购物，当场将该商场填写为支票的收款人。某商场收下支票后，第二天以背书的方式转让给某五金厂，用以支付欠该厂的货款。五金厂在5月9日向付款人请求付款时，付款人以该支票伪造为由拒绝付款。[问题]：(1)持票人五金厂是否享有票据权利，为什么？答：持票人五金厂享有票据权利。因为该厂以合法的背书方式取得票据，并且善意且给付对价，可不受前予权利瑕疵的影响，独立享有票据权利。此外，在出票日起10内向付款人31国际商法学（期末复习资料）请求付款，说明持票人亦未因期限届满丧失票据权利。(2)付款人能否对五金厂拒付票款？为什么？答：付款人可以伪造为由对持票人五金厂抗辩。因为支票属委付评判，出票人与付款人之间应具有真实的委托付款关系，并且在付款人处存在实有的存款金额，否则为空头支票，属违法行为。(3)某纺织厂、某广告公司、张某及商场应否承担票据责任？说明理由。答：某纺织厂、某广告公司、张某均不承担票据责任。因为该支票上没有纺织厂的签章，也没有伪造人张某以其名义所作的签章，而某广告公司系被伪造人，没有真实的签章。故此他们均不承担票据责任，但应承担相应的法律责任。某商场在该支票上作有真实的签章，真正签章的人，仍应对被伪造的票据的债权人承担票据的债权人承担票据责任，所以某商场应承担票据责任。(4)持票人五金厂被拒绝付款后，可以向哪些人行使追索权？为什么？答：五金厂被拒绝付款后，只能向其前手中的某商场行使追索权。理由如上。(5)某商场可行使票据权利吗？为什么？答：某商场不享有票据权利。其于伪造的票据从一开始就是无效的，故持票人商场即使是善意取得，对被伪造人某广告公司也不能行使票据权利。但是伪造人张某的行为已给商场造成损害，张某必须承担民事责任，构成犯罪的，还应承担刑事责任。【案例】6-6A公司为支付B公司的货款，于1996年6月5日给B公司开出一张20万元的银行承兑汇票。B公司获此汇票后，因向C公司购买一批钢材而将该汇票背书转让给C公司，但事后不久，B公司发现C公司根本无货可供，完全是一场骗局。于是，便马上通知付款人停止向C公司支付票款。C公司获此票据后，并未向付款人请求支付票款，而是将该汇票又背书转让给了D公司，以支付其所欠之工程款。D公司获此汇票时，不知道C公司以欺诈方式从B公司获得该汇票，B公司已通知付款人停止付款的情况，即于1996年7月1日向付款人请求付款，理由是：①C公司以欺诈行为从B公司获取票据的行为为无效票据行为，B公司已通知付款人停止付款。②该汇票未记载付款日期，为无效票据。随即，付款人便作成退票理由书，交付于D公司。[问题]：(1)付款人可否以C公司的欺诈行为为由拒绝向D公司支付票据？为什么？答：付款人不能以C公司的欺诈行为为由拒绝向D公司支付票据。因为，D公司属善意持票人，其不知道C公司从B公司取得票据的行为无效，无权转让该票据。此外，D公司获得的票据，不属无对价或不相当对价之情形。因此，依照票据法的有关规定，付款人不能以C公司通过欺诈行为从B公司获得票据的事由而拒绝向D公司支付票款。(2)A公司开出的汇票未记载付款日期，是否为无效票据？为什么？答：A公司开出的汇票未记载付款日期，不属无效票据。因为，根据票据法的有关规定，付款日期为汇票的相对记载事项，其未记载这一内容，并不导致票据的无效，而是适用票据法的有关规定。根据票据法的规定，汇票未记载付款日期的，即为见票即付。(3)D公司的付款请求权得不到实现时，可以向本案的哪些当事人行使追索权？（1996年）答：D公司的付款请求权得不到实现时，在作成拒绝证明后，即可向本案中的A公司、B公司、C公司以及付款人之一或数人或全部行使追索权。【案例】6-7A签发一张汇票给收款人B，金额为人民币8万元，B依法承兑后将该汇票背书转让给C，C获得该汇票的第2天，因车祸而死亡，该汇票由其惟一的继承人D获得。D又将该汇票背书转让给E，并依法提供了继承该票据的有效证明，E获得该汇票之后，将汇票金额改为32国际商法学（期末复习资料）人民币18万元，并背书转让给F，F又将该汇票背书转让给G。G在法定期限内向付款人请求付款，付款人在审查该汇票后拒绝付款，理由是：(1)该汇票背书不连续，因为，C受让该汇票时，是该转让行为的被背书人，而在下一次背书转让中，背书人不是C，而是D。(2)该汇票金额已被变造。随即，付款人作成退票理由书，即为退票。[问题]：(1)付款人可否以背书不连续作为拒绝付款的理由？为什么？答：付款人不得以背书不连续作为拒绝付款的理由。因为，尽管C受让该汇票时，是该行为的被背书人，而在下一次背书转让中，背书人不是C，而是D，但是，D系以继承方式从C处合法获得该汇票，是该汇票的权利人，只要其提供了有效证明，便可行使相应的权利，将该汇票转让给他人。因此，付款人不能将该汇票背书不连续作为拒绝付款的理由。(2)G可以向本例中的哪些当事人行使追索权？答：依照票据法的有关规定，G可向其一切前手及付款人行使追索权，故G可以向A、B、D、E、F及付款人之一或数人或全部行使追索权。(3)如何界定当事人的民事责任？（1997年）答：根据票据法的有关规定，票据的变造应依照签章是在变造之前或之后确定当事人的责任。A、B、D的签章是在变造之前，故应就该汇票当时记载的人民币8万元承担责任，付款人亦应对此承担责任；E为变造人，应对所造文义负责，即人民币18万元承担责任；F签章在变造之后，亦应对人民币18万元负责。如果G获得付款人支付的人民币8万元，则可向E和F请求赔偿人民币10万元及其他损失；如果F向G赔偿了人民币10万元及其他损失，则可向E请求赔偿由此造成的一切损失。【案例】6-8A公司从B公司购买一批医疗器械，总价款为人民币150万元。依据双方约定，1998年5月28日，A公司向B公司支付定金人民币30万元；B公司于7月8日交货，A公司在收货后10日内付清余款。5月28日，A公司向B公司开出一张金额为人民币30万元的转账支票（同城使用，下同）。6月10日，B公司向付款人Y提示付款，付款人Y拒绝付款。B公司在遭拒绝付款后，遂向A公司要求重新出票，在A公司重新出票后，B公司方获付款。7月8日，B公司按时交货。7月12日A公司将从C公司背书受让的一张金额为人民币150万元的银行汇票背书转让给B公司。7月13日，B公司因偿还债务又将该汇票背书转让给D公司。7月15日，A公司发现B公司交付的货物为伪劣产品，遂即通知付款人W拒绝向上述银行汇票的持票人付款，但D公司于7月16日向付款人W提示该汇票请求付款时，付款人W仍然按票面金额向D公司支付了全部票款。7月18日，A公司将货物退还了B公司，同时要求B公司返还货款及承担担保责任；B公司同意退还货款，但拒绝承担担保责任。A公司遂向人民法院提起诉讼。经查：B公司系由甲、乙、丙共同投资设立的一家有限责任公司，该公司于1998年元月18日成立，注册资金为人民币150万元，其中：甲以现金人民币30万元出资；乙以房屋折价人民币60万元出资；丙以办公设施折价人民币60万元出资。经有关中介机构评估和审定：甲出资的现金如数到位；乙出资的房屋价值仅为人民币20万元，丙出资的办公设备实际价值只有人民币15万元。[问题]：(1)付款人Y拒绝向B公司支付所持转账支票票款是否正确？为什么？答：付款人Y拒绝向B公司支付所持转账支票票款正确。因为，该支票已过提示付款期间，根据《票据法》的规定，该支票的持票人应当自出票日起10日内提示付款，而持票人提示33国际商法学（期末复习资料）付款的期间已超过10日。(2)付款人W向D公司支付所持银行汇票票款是否正确？为什么？答：付款人W向D公司支付所持银行汇票票款正确。因为，票据关系一旦成立之后，即与基础关系相分离，根据《票据法》的有关规定，只有持票人是不履行约定义务与自己有直接债权债务关系的人，票据债务人才可进行抗辩。而D公司既与A公司无直接的债权债务关系，又与付款人W无直接的债权债务关系，故付款人不得拒绝向D公司支付其提示的票款。第七章代理法1代理的概念和特征1、代理的概念\ue004代理，是代理人在代理权范围内，以被代理人的名义或自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于被代理人的法律制度。在代理制度中，以他人名义或自己名义为他人实施民事行为的人，称为代理人。由他人代为实施民事行为的人，称为被代理人，也称本人。与代理人实施民事行为的人，称为第三人。根据代理权产生的根据，可以将代理区分为委托代理、法定代理和指定代理；根据代理人代理权来源的不同，可以把代理区分为本代理和复代理；根据代理人进行代理活动的方式，可以把代理分为直接代理和间接代理等。2、代理的特征：1）代理人以为意思表示为职能2）代理人得以被代理人的名义或自己的名义进行活动3）代理行为的法律效果直接归属于被代理人或经由间接代理人归属于被代理人3、代理制度产生的原因代理制度是商品经济高度发展的产物。在罗马法上，以罗马的简单商品经济条件为背景，尽管曾出现过类似于后世有关委托代理的相关规定，但一直没有形成较为完善的代理制度。到了资本主义社会，由于商业交易频繁，规模不断扩大，而且社会生活日趋广泛和复杂，迫切需要通过他人代为办理各项事务，这就使得代理制度的产生成为必要和可能。《法国民法典》将代理制度作为“委任契约”列入“取得财产的各种方法”，实现了代理制度的初步立法化。《德国民法典》则将代理制度列入“法律行为”一章加以规定，并被许多大陆法系国家和地区的立法所效仿。我国现行的民事立法上，明确规定了代理制度，并将代理区分为直接代理和间接代理。其中，《民法通则》第四章第二节为关于代理制度的一般规定及关于直接代理制度的规定；《合同法》第二十一章则设有两个条文，即第402条和第403条，规定间接代理关系消灭的特殊原因。各个国家和地区的民事立法上，之所以广泛承认代理制度。2表见代理1、表见代理为无权代理的一种，属广义的无权代理，它是指行为人没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。此时，该无权代理可发生与有权代理同样的法律效果。如果善意的交易相对人不愿该无权代理发生与有权代理同样的法律效果，也可经由撤销权的行使，使其归于无效。我国《合同法》第49条明确承认了表见代理制度，该条内容为：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”以保护动态的交易安全。2、表见代理制度的构成要件：第一，交易相对人有理由相信行为人拥有代理权，即交易相对人为善意。此时，交易相对人应就其善意负担举证责任。第二，无权代理人与第三人所为的民事行为，合于法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。34国际商法学（期末复习资料）3、表见代理的发生原因主要包括：第一，被代理人以书面或口头形式直接或间接地向第三人表示以他人为自己的代理人，而事实上他并未对该他人进行授权，第三人信赖被代理人的表示而与该他人为交易。第二，被代理人与代理人之间的委托合同不成立、无效或被撤销，但尚未收回代理证书，交易相对人基于对代理证书的信赖，与行为人进行交易。第三，代理关系终止后被代理人未采取必要措施，公示代理关系终止的事实并收回代理人持有的代理证书，造成第三人不知代理关系终止而仍与代理人为交易。3间接代理关系消灭的特别原因（1）委托人的自动介入。受托人作为代理人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时，知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，此时代理关系消灭。但有确切证据证明该合同只约束委托人和第三人的除外。（2）委托人行使介入权或者第三人行使选择权。间接代理制度中，第三人在与受托人订立合同的当时，不知道受托人与委托人之间的代理关系的，一旦受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，一旦委托人选择行使受托人对第三人的权利的，代理关系消灭。但此时应注意，如果第三人与受托人订立合同时，知道该委托人就不会订立合同的，代理关系例外不消灭；受托人因委托人的原因对第三人不履行义务的，受托人应当向第三人披露委托人，第三人一旦选择委托人作为相对人主张权利，代理关系也消灭。4代理关系中三方当事人的义务1、代理人的义务：(1）代理人对被代理人的义务:1）应竭尽全力履行代理职责2）应忠诚互信的履行代理职责3）应严守商业机密4）应及时申报并结清帐目(2）代理人对第三人所承担的义务:1）权利担保义务2）诚实信用的义务2、被代理人的义务P220(1）被代理人对代理人的义务:1）应及时、足额支付佣金2）应弥补代理人因履行代理义务而产生的代理费用及损失(2）被代理人对第三人的义务:1）一般原则：合同义务2）分情形：大陆法系（直接代理、间接代理）英美法系（已披露、部分披露、未披露）3）转承义务：连带责任3、第三人的义务(1）第三人对代理人的义务:1）一般情形：无合同义务2）区分不同法系的要求：大陆法系（直接代理与间接代理）英美法系（已披露的代理、部分披露的代理、未披露的代理）(2）第三人对被代理人的义务:1）分情形承担：合同义务2）与代理人串通侵权承担：连带赔偿责任【案例】8-12000年9月，上海L厂向澳洲R公司出口一批全棉浴巾，但L厂本身并不具备外贸经营权，于是双方找到有外贸经营权的上海A公司要求合作，约定由A公司代理出口该批货物。11月初，澳洲R公司与上海A公司签定了进出口合同。合同上写明卖方为上海A公司，35国际商法学（期末复习资料）买方为澳洲R公司；装运期为2000年11月；付款方式为装运后60天电汇，质量以R公司代表在工厂验货为准。货到后，R公司认为，货物存在质量问题，造成其经济上的损失，故拒不付款，并要求A公司予以赔偿；A公司则认为质量问题与己无关，是由R公司代表在工厂验货，应由厂方与R公司解决，坚持要求R公司依约付款。2001年6月3日由中国进出口商品检验总公司澳大利亚有限公司对货物进行了检验，认为的确存在质量问题，R公司遂向A公司寄发检验报告，并以防止进一步损失为由低价处理了该批货物。随后向A公司提出索赔。本案如何认定和处理？[问题]：下列案例分析处理是否正确：A公司与B公司有长期的业务关系，A公司的业务活动一直由甲同B公司联系。后来，A公司告知B公司，该公司的业务活动由乙取代甲同B公司联系，但是A公司因其它原因并未实际授权乙同B公司联系，而此时乙以A公司的名义同B公司签订的合同，应由乙本人负责。第九章国际知识产权贸易法律制度1国际知识产权法的基本原则1、国民待遇原则（PrincipleofNationalTreatment）国民待遇原则是众多知识产权公约的一项首要原则，它是指在知识产权的保护方面，任何成员对其他成员国民提供的待遇不得低于该成员对本国国民所提供的待遇。该原则是不同社会经济制度和不同发展水平的国家都能够接受的基本原则。《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《罗马公约》以及《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称“《Trips协议》”）等国际知识产权条约对此原则均有所规定。2、最低保护标准原则（ProtectionforLowestCriterion）所谓最低保护标准原则是指，各成员（国）依据本国法对该条约成员（国）的知识产权的保护不能低于该条约规定的最低标准。3、保护公共利益原则（ProtectionforPublicBenefit）保护公共利益原则，是指知识产权的保护和权利行使，不得违反社会公共利益，应保持公共利益和权利人利益之间的平衡。2《建立世界知识产权公约》1、世界知识产权组织（WIPO）是联合国下设的保护知识产权的专门机构。她的宗旨是通过国家之间的合作，促进在世界范围内的知识产权的保护，保证和促进各联盟之间的行政合作。世界知识产权组织是根据1967年7月14日在斯德哥尔摩签署的《建立世界知识产权组织公约》于1970年4月26日正式成立的。这个组织是政府间国际组织。1974年12月17日成为联合国组织系统下的15个专门机构中的第14个组织。其总部设在日内瓦。2、我国于1980年3月3日向世界知识产权组织总干事递交加入书，同年6月3日成为该组织的第90个成员国，并于1982年11月18日起，成为世界知识产权组织协调委员会委员。3、世界知识产权组织管理的国际条约A、工业产权条约有：1）《保护工业产权巴黎公约》（1883）；2）《商标国际注册马德里协定》（1891）；3）《制止商品来源虚假或者欺骗性标记马德里协定》（1891）；4）《工业品外观设计国际保存海牙协定》（1925）；5）《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》（1957）；6）《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》（1958）；36国际商法学（期末复习资料）7）《建立工业品外观设计国际分类罗加诺协定》（1968）；8）《专利合作条约》（PCT）（1970）；9）《建立商标图形要素国际分类维也纳协定》（1973）；10）《国际承认用于专利程序的微生物保存布达佩斯条约》（1977）；11）《保护奥林匹克会徽内罗比条约》（1981）；12）《关于集成电路的知识产权华盛顿条约》（1989）；13）《商标国际注册马德里协定有关议定书》（1989）；14）《商标法条约》（TLT）（1994）。B、版权条约1）《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1886）；2）《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》（1961）；3)《保护录音制品制作者禁止未经许可复制其录音制品日内瓦公约》（1971）；4)《发送卫星传输节目信号布鲁塞尔公约》（1974）；5)《世界知识产权组织版权公约》（WCT）（1996）；6)《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）（1996）。3《保护工业产权巴黎公约》1、公约保护的工业产权范围1883年3月20日在法国首都巴黎，签订了《保护工业产权巴黎公约》，1884年7月7日生效。它是知识产权保护领域第1个世界性的国际公约。也是从建国最多，影响最大的1个国际公约（1999年参加国达155个）。我国于1984年参加该公约。公约保护的工业产权8类，包括：发明专利、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。需要注意的是，公约将工业产权的适用范围作广义解释，不仅适用于工商业本身，也适用于农业和采掘工业以及一切制成品或天然产品，例如酒类、谷物、烟叶、水果、牲畜、矿产品、矿泉水、啤酒、花卉和面粉。2、基本原则（1）国民待遇原则：国民待遇原则是《巴黎公约》的首要原则。《巴黎公约》规定的国民待遇原则包括以下方面含义：1）任何成员国国民，在保护工业产权方面，应在其它成员国内应享有各该国法律现在或今后给予各该国国民的各种利益。2)被请求保护的国家不得要求成员国国民必须在该被请求国有永久住所或营业所才能享有国民待遇原则。3）非公约成员国国民，凡在公约成员国领土内有永久住所或有真实、有效的工商营业所的，也享有与公约成员国国民同样的待遇。4）各成员国在关于司法和行政程序、管辖权以及选定送达地址或指定代理人的法律规定等方面，凡工业产权法有所要求的，可以明确地予以保留，即不给外国人国民待遇。（2）优先权原则《巴黎公约》中的优先权原则是指已经在一个成员国正式提出了发明专利、实用新型专利、外观设计专利或商标注册的申请人，在其他成员国提出同样的申请，在规定期限内（商标6个月）应该享有优先权。在规定的申请优先权期限届满以前，任何后来在公约其它成员国提出的申请，都不因在此期间内他人所作的任何行为，特别是另一项申请、发明的公布或非法利用、出售设计复制品或使用商标等行为而失效。并且此类行为不能形成任何第三者的权利或任何个人占有的权利。优先权对于希望在巴黎同盟几个国家获得保护的申请人提供了实际利益。申请人不必37国际商法学（期末复习资料）在国内、国外同时提出申请，也不必担心有人在其注册的国家抢先申请。他可以利用优先权期间的6个月时间从容地准备。以后的申请，以便取得更为周到的保护。（3）专利权、商标权独立性原则专利权独立原则意指成员国国民向各成员国申请的专利与其在其他成员国或非成员国为同一发明而取得的专利相互独立、各不相涉。特别是在优先权期限内申请的各项专利，在专利的无效原因、被撤消权利的原因以及有效期限方面是没有任何关系的。商标权独立原则是指对成员国国民在任何成员国中提出的商标注册申请，不能以未在本国申请、注册或续展为理由而加以拒绝或使其注册失效。在一个成员国内正式注册的商标，应视为与在其它成员包括申请人所属国注册的商标无关。规定专利权、商标权独立性原则主要是考虑到各国具有不同的法律制度和申请程序。（4）强制许可原则各成员国可以采取立法措施，规定在一定条件下核准强制许可，以防止专利权人可能的滥用权利。但是只有在专利权人自提出专利权申请之日起，满4年或自被批准专利权之日起，满3年未实施专利，而又提不出正当理由时，专利授予国才可以采取强制许可。此种强制许可是非独占性的，除了被授予许可的人外，专利权人仍然可以自己使用，制造，销售专利产品，仍有权发放专利实施许可证。获得强制许可的人，只可以自己实施发明专利，不得转让强制许可，除非连同使用该强制许可的企业一起转让。取得强制许可的人，应付给专利权人合理的报酬。（5）保护驰名商标不论驰名商标本身是否取得商标注册，个成员国都应禁止他人使用相同或类似于驰名商标的商标，拒绝与驰名商标相同或类似的商标。此项禁止仅适用于与驰名商标所标识的相同或类似的产品。商标是否驰名须经注册国或使用国主管机关认定。（6）展出产品临时保护各成员国应按其本国法律，对在公约成员国领域内官方举办的或官方认可的国际展览会上，展出的产品中所包含的发明和展出产品的商标，提供临时法律保护，例如，可以规定对展出物品的申请授予优先权，或展出一定期限内不丧失发明创造的新颖性。4《与贸易有关的知识产权协议》TRIPS协议《与贸易有关的知识产权协议》(英文缩写TRIPS)作为关贸总协定(GATT)乌拉圭回合谈判的最后文件之一，于1994年4月15日由GATT成员在摩洛哥的马拉喀什签署，1995年1月1日生效。世界贸易组织(英文缩写WTO)自此时开始运行，取代了GATT相比增加了两项内容：即在GATT只有商品贸易的规定，而WTO增加了服务贸易和技术贸易。WTO的TRIPS宗旨是促进全球贸易和保护知识产权。严格说来，商品贸易和技术贸易都涉及知识产权的保护。协议提出了知识产权保护国民待遇原则和最惠国待遇原则，统一了待遇标准，有利于权利义务平衡。协议建立了知识产权保护国际争端解决机制，国内刑事、民事、行政执法监督机构。1、基本原则（1）国民待遇原则：关于国民待遇原则，TRIPS第三条规定：本协议成员在知识产权保护方面，给予本国国民的待遇。（2）最惠国待遇原则：关于最惠国待遇原则，TRIPS第四条把国际间自由贸易的最基本的原则------最惠国待遇原则也引入了知识产权保护制度。规定，关于知识产权的保护，一个成员给予任何其他成员或者国家的国民的任何利益、优惠、特权或豁免应当立即无条件地给予所有其他成员38国际商法学（期末复习资料）的国民。但是，如国民待遇一样，由世界知识产权组织主持缔结的多边协议中有关获得或者维持知识产权的程序，不适用该原则。（3）最低保护标准原则：关于最低保护标准的原则，TRIPS第一条关于义务和范围中指出，"各成员确保本协议的效力"。这就要求成员应当有义务确保协议确定的知识产权保护的标准。对于超过本协议标准的保护，规定各成员可以但没有义务在其法律中实施比本协议要求更广泛的保护，只要这类保护不违反本协议的规定。2、协议保护范围《与贸易有关的知识产权协议》保护7个方面的知识产权，即：版权及相关权利；商标；地理原产地标识；工业品外观设计；专利；集成电路布图设计；未泄露的秘密信息（商业秘密），这是首次被列入知识产权保护国际协议。需要把原有的知识产权国际公约所保护的知识产权范围，并入协议，如《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》、《集成电路知识产权公约》。同时规定，不减损各成员的，已承担的现有义务。3、协议在版权保护、专利保护方面，对原有的国际知识产权协议的突破（1）版权方面：A、明确将计算机软件和数据编辑作品纳入《伯尔尼公约》的文学作品范围加以保护；B、允许计算机软件、电影作品、唱片作品的作者享有租借权，即允许或禁止他人向公众出租其原作品和复制品的权利；C将《罗马公约》规定的表演者、唱片作者、及广播组织权利列入保护范围，规定了较长保护期，使邻接权这一领域，有了相对一致的保护标准。（2）在专利方面：A、首次建立了国际专利保护的最低范围和标准，投出了专利权授予的普遍性、非歧视性原则。B、提出专利保护期为，自登记之日起不少于20年。C、不要求成员采取强制许可制度，如果采取这种制度，应服从严格的限制条件。D、提出了允许不授予专利权的范围，包括：人或动物的诊断治疗方法；任何动植物（微生物除外）；用于生产动植物的实质上的生物方法(非生物的和微生物的方法除外)。5《商标国际注册马德里协定》与《商标国际注册马德里协定有关议定书》1、《商标国际注册马德里协定》（简称《马德里协定》）于1891年4月14日在西班牙马德里签订。该协定曾经6次修订。最近一次修订是1979年10月2日在瑞典斯德哥尔摩。这个协定是一个多边的国际条约。该协定的宗旨是在协定成员国间建立商标国际注册的体系，简称为马德里国际注册体系。2、《商标国际注册马德里协定有关议定书》（简称《马德里议定书》）于1989年6月27日在西班牙马德里通过，于1995年12月1日生效。截至2000年8月马德里联盟的成员国共有66个，其中马德里协定成员国共有49个，议定书成员国42个。3、我国政府于1989年7月4日向世界知识产权组织总干事递交加入书，同年10月4日成为马德里协定的正式成员国。1995年12月1日成为马德里议定书的正式成员国。我国在加入马德里协定时作了如下声明：一、关于第三条之二，“通过国际注册取得的保护，只有经商标所有人专门申请时，才能扩大到中国”；二、关于第十四条第二款第四项，“本协定仅适用于中国加入生效后之注册商标。但以前在中国书经取得与前述商标相同且仍有效的国内注册，经有关当事人请求即可承认为商标的不在此例”。6《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》1、《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》（简称《尼斯协定》）是《巴黎公约》基础之39国际商法学（期末复习资料）上的政府间多边条约，于1957年6月15日在法国南部城市尼斯签订。1961年4月生效。2、《尼斯协定》的主要目的：建立一个国际通用的商品和服务国际分类，即适用于协定的成员国国内商标注册的分类，也适用于国际分类，并争取尽可能多的国家在商标注册上采用通用的商品和服务分类，以得于促进开展国际间的商标注册和保护，便利于对商标的检索和管理。3、采用《尼斯协定分类法》的优越性：采用《尼斯协定国际分类》的好处是有利于统一各国在办理商标注册时的商品和服务的分类口径，有利于国际间的商标合作和相互受理商标注册对于发展商标国际注册是必要的。对于国家商标主管机关来说，在审查注册申请时，免除了转换分类的繁事务，可以节省时间减少工作量，易于建立科学的商标档案制度。对于商标注册申请人来说，可以简化申请前的准备工作，减轻在申请书件中填写分类的困难。4、我国1994年8月9日正式成为《尼斯联盟》成员国。【案例】3-1香港山顿国际有限公司诉深圳市华达电子有限公司侵犯商标专用权纠纷案1、当事人原告：香港山顿国际有限公司。法定代表人：解慧芝，经理。委托代理人：张赤军、马志强，北京市经纬律师事务所律师。被告：广东省深圳市华达电子有限公司。法定代表人：周文盛，董事长。委托代理人：郑明水，深圳市蛇口律师事务所律师。委托代理人：傅承鑫，华达电子有限公司职员。2、案由：原告香港山顿国际有限公司因被告广东省深圳市华达电子有限公司侵犯商标专用权纠纷一案，向广东省深圳市中级人民法院提起诉讼。3、原告诉称：被告华达电子有限公司假冒原告的注册商标，生产和销售与原告同一种类的不间断交流电源电子产品，从中获利585393元。被告的侵权行为经工商行政管理部门予以确认并作出罚款的行政处理，但是对给原告造成的经济损失，应当承担民事责任而未承担请求法院判令被告停止侵权行为，公开向原告赔礼道歉，并赔偿给原告造成的直接经济损失585393元，以及原告为追究被告的侵权责任所支付的各项费用255000元。4、被告未提交答辩状，庭审中辩称：被告从1987年起即与原告合作共同开发山顿牌不间断交流电源产品。原告向被告提供散件、图纸和发票，由被告对原告的产品进行改造。后来原告向国家商标局注册了山顿牌商标，致使被告在不知情的情况下使用了该商标。被告并非故意侵权，不应承担侵权的民事责任。原告没有理由请求被告给其赔偿损失58万余元，且该项损失的计算方法没有根据。原告还请求被告给其赔偿20余万元的差旅费用，亦无道理。法院应驳回原告的诉讼请求。5、广东省深圳市中级人民法院经公开审理查明1989年1月10日，中国商标局颁发了第335382号商标注册证。注册商标为“SENDON”（山顿），允许使用于第14类商品棗不间断交流电源，注册商标所有人为山顿国际有限公司，有效期至1999年1月9日。被告华达电子有限公司未经原告山顿国际有限公司许可，擅自使用其“SENDON”商标标识，生产和销售UPS（即不间断交流电源）商品。对此，原告于1989年4月7日请求广东省深圳市工商行政管理局予以查处。1989年11月20日，深圳市工商行政管理局认定被告自1989年1月起冒用“SENDON”牌注册商标，共销售UPS机2124台，销售总额为2926965元；决定责令被告停止冒用“SENDON”注册商标的行为，作出书面检查；对被告的侵权行为处以非法经营额18％的罚款。工商行政管理局的决定未对原告向被告提出的索赔请求作出处理，原告遂提起诉讼。40国际商法学（期末复习资料）另查明：被告从销售的“山顿”牌产品中非法获利，占其销售总额的16％，即468314.4元。原告所诉为追究被告侵权责任开支费用255000元，没有提交充分的证据。6、深圳市中级人民法院认为：原告山顿国际有限公司是“SENDON”注册商标的所有人，享有该注册商标的专用权。《中华人民共和国民法通则》第九十六条规定：“法人、个体工商户、个人合伙依法取得的商标专用权受法律保护。”原告虽为香港企业，但已依法取得我国的注册商标专用权，该注册商标专用权受我国法律保护。《中华人民共和国商标法》第三十八条第一项规定，未经商标所有人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，是侵犯注册商标专用权的行为。被告在原告已取得注册商标专用权后，未经原告许可而使用“SENDON”商标，侵犯了原告的注册商标专用权，被告也提不出原告允许其合法使用该注册商标的证据。依照民法通则第一百一十八条和商标法第三十九条的规定，应当承担侵权的民事责任。鉴于工商行政管理部门已责令被告停止侵害、写出书面检查，并对被告进行了罚款的行政处理，故本案只解决由于被告的侵权行为给原告造成的经济损失。原告的直接经济损失应当是被告通过侵权行为得到的非法利润，即468314.4元。原告主张应由被告赔偿585393元直接经济损失，计算方法不当，不予采纳；原告要求被告赔偿因追究其侵权责任所开支的费用255000元，因没有充分的证据，不予支持。7、判决深圳市中级人民法院于1991年8月14日判决：一、被告华达电子有限公司向原告山顿国际有限公司赔偿468314.4元及此款的利息，利率按中国银行同期存款利率计算。二、原告的其他诉讼请求因证据不足，不予支持。本案受理费19275港元，全部由被告承担。第一审宣判后，原告和被告均未提出上诉，被告已履行了第一审判决。【案例】3-2深圳创格科技实业有限公司等诉美国康柏电脑公司专利权纠纷案1、案情：原告深圳创格科技实业有限公司（以下简称创格公司）、马希光诉被告美国康柏电脑公司（以下简称康柏公司）专利侵权纠纷一案，法院于1998年6月1日受理后，康柏公司在答辩期内依法向国家知识产权局专利局专利复审委员会（以下简称专利复审委）对原告专利权提出了无效宣告请求，法院于1998年8月18日裁定中上诉讼。2000年4月27日专利复审委作出第2133号无效决定，维持该专利原权利要求，继续有效，法院于2000年6月1日恢复审理，于2000年10月24日公开开庭审理了本案。2、当事人的诉辩主张原告创格公司、马希光共同诉称：我们是90204534号实用新型专利权的共有人，该专利是在中国的合法有效专利。被告康柏公司制造的ARMADA1550T等型号的笔记本电脑，已落人上述实用新型专利的保护范围。康柏公司制造的上述型号笔记本电脑在中国大量销售，康柏公司北京办事处提供售后服务。康柏公司的行为已侵犯了我们的专利权，给我们造成了巨大的损失。截止到1998年4月10日，康柏公司从中直接获得34025899.6元。依据中国的法律，请求人民法院判令康柏公司停止侵权行为，赔偿我们的经济损失人民币34025899.6元，并承担诉讼费用。被告康柏公司辩称：康柏公司生产制造的ARMADA1550T型笔记本电脑无论在字面上还是等同原则下都不构成对90204534号实用新型专利的侵权，请求人民法院驳回创格公司、马希光的诉讼请求。3、法院查明的事实（1）马希光于1990年4月12日向中国专利局申请了“具有可替换电池及扩充卡座槽的电脑”实用新型专利，专利申请号为90204534，该专利申请于1991年4月24日被授予实用新型专利权，专利权人为马希光。经授权的独立权利要求为“一种具有可替换电池及扩充卡座槽的电脑，包括一电脑主体，一组以上电池组及一组以上的扩充卡组，其特征在于电41国际商法学（期末复习资料）脑主体的后缘开设两座槽，其尺寸适应于电池组及扩充卡组，以供其容置；各该座槽内具有接点，其位置对应于电池组的接点，用以导通电路；另座槽内部固定一与主线相通的电路连接座，用于与扩充卡组延伸出的特定的线路的PC板的连接部相对接。”1997年7月22日经中国专利局变更著录项目，原“专利权人马希光”变更为“专利权人马希光、共同专利权人深圳创格科技实业有限公司”。1995年90204534号实用新型专利有效期满后，马希光曾办理过续展手续。（2）1998年2月13日创格公司在北京北大方正电子有限公司购买了一台型号为ARMADA1550T的康柏牌原装笔记本电脑，购买登记卡上盖有康柏公司北京办事处的印章。该产品机身左侧具有一双重托架和一PC卡座槽，前者可用于安装软盘驱动器或另一个电池组，后者可用于安装大小与信用卡相似的32位或16位的PC卡选件；机身右侧有一电池架，用于安装可充电的电池组。据此，创格公司、马希光以康柏公司侵犯其专利权为由诉至本院。另外查明，在无效审理程序中，本案原被告就权利要求l中两处用语“可替换”和“另”的理解发生争议，专利复审委根据专利说明书和附图的解释，认定权利要求1中的“可替换”应理解为“可互换”；“另”应理解为“另外”。（3）在无效审理程序中，康柏公司举证并为专利复审委确认的现有技术有：对比文件1为1989年公开的《PCWorld》杂志第176页，涉及一种GRIDCASE1520便携式计算机，它具有一个既可以插人电池组又可以插入扩充卡组的座槽和设置在计算机外壳上的一个外置的电池组，电池组不能在两个座槽中替换；对比文件2为1989年公开的《TheBook》广告型录，涉及一种名为“TheBook”的便携式计算机，它具有一个既可以插人电池组又可以插入扩充卡组的座槽和设置在计算机底面的可以内置电池组的座槽，电池组不能在两个座槽中替换；对比文件7为1990年丑月16日公开的美国专利USP4894792，涉及一种便携式计算机，它具有一个位于计算机後部的既可以插入电池组又可以插入扩充卡组的座槽，一个设置在计算机底部的可以插入底部附加扩充组件的座槽，以及一个位于计算机侧面的存储器插入组件座槽。（4）鉴于此，创格公司、马希光认为，由于本专利具有两个结构完全相同的座槽，并且电池组和扩充卡组的尺寸完全相同，故上述现有技术与权利要求1所述技术方案的区别在于现有技术中座槽之间是不可互换的，而专利技术方案中座槽是可互换的，而且正是这一区别特征使本专利具有自由替换、互为备用的优越效果，从而符合了中国《专利法》关于创造性的规定。专利复审委同意创格公司、马希光的上述意见，并据此判定权利要求1具有创造性，维持权利要求1有效。5、分析（1）本案争议焦点1）如何理解中国《专利法》第56条的规定？（实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。）2）如何认定原告专利权中权利要求1的保护范围？3）被告的产品是否构成侵权？（2）根据中国《专利法》第56条的规定，发明、实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。这是确定专利保护范围的法律规定，也是一项基本原则。正确理解权利要求书的内容成为确定专利保护范围的重要一环。根据1985年《专利法》实施以来的专利审判实践，法官对《专利法》第56条的理解和适用已经比较深刻，与国际上的做法基本一致。即《专利法》第56条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以42国际商法学（期末复习资料）基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。上述理解对判断专利侵权至关重要。（3）就本案来讲，首先要审查原告的诉讼主体资格。根据本案事实，本案所涉专利的权利人在授权时是原告马希光。后来经过当事人自愿处分，将专利权变更为与深圳创格科技实业有限公司共有。这种变更是当事人对民事权利的处分，没有损害国家、集体和他人合法权利，也没有违反国家法律规定，故应当认定有效。马希光和深圳创格科技实业有限公司有权以共同原告的身份起诉侵犯其专利权的行为人。（4）其次，要根据专利文件主要是权利要求书确定原告专利的保护范围，这是专利侵权案件中最关键的环节。如果保护范围被扩大将损害社会公共利益，而保护范围被缩小又将损害专利权人的利益，将难以有效的保护专利权，影响到专利制度的作用。所以对专利保护范围的理解不是简单地从文字或者实物上确定，而是从技术上确定原告专利权利要求书形成的完整的技术方案，包括与专利必要技术特征相等同的特征所形成的技术方案。从审判实践来看，真正的完全仿制他人专利产品或者照搬他人专利方法的专利侵权行为并不多见侵权人往往要进行规避，尽量与原告专利有所区别，特别是随着技术的发展，在某些技术特征上进行替换和变化相当容易，并不需要付出非显而易见的创造性劳动，例如，以该技术领域普通技术人员未经创造性智力劳动能够联想到的一个技术手段替换专利技术方案中两个技术特征，但整个技术方案、功能和效果并没有实质改变，迅应当认为是落入专利保护的范围。（5）对于等同认定，要注意是技术特征的等同，而不是专利整体等同或者实质等同。而且等同特征必须同时具备两个条件：一是使用与权利要求中的技术特征基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果；二是对本领域的普通技术人员来讲是显而易见的。等同原则的具体适用非常复杂，需要法官的谨慎判断。对此，一位资深的德国专利法官在与我国同行讨论相关问题时认为，重要的不在于条文表述上的完美，而在于法官根据这一原则对每一个等同侵权行为进行准确判断。（6）原告专利经过了无效审理程序，对其专利创造性给子了肯定，因此原告专利的法律稳定性和效力是确定无疑的。这对于确定原告专利保护范围有利。因为实用新型专利在授权时不进行实质审查，其是否真正具有专利性无法判断。在大多数涉及实用新型专利的侵权案件中，被告往往对原告专利提出无效宣告請求，法院只能中止诉讼，等待无效請求审理结果。在实践中，实用新型专利被无效的比例是比较大的。（7）而本案原告的实用新型专利经过无效审理程序而得以维持，这样就应当根据原告专利权利要求1记载的技术特征来确定“具有可替换电池及扩充卡座槽的电脑”实用新型专利的保护范围。其必要技术特征包括：1．一组以上电池组及一组以上的扩充卡组的一电脑主体；2．电脑主体的后缘开设两座槽，其尺寸适应于电池组及扩充卡组，以供其容置；3．各該座槽內具有接点，其位置对应于电池组的接點，用以导通电路；4．另外，座槽內部固定一与主线相通的电路连接座，用于与扩充卡组延伸出的特定的线路的PC板的连接部相对接。根据无效审理情況，还可以确定現有技术与权利要求1所述技术方案的区別在于現有技术中座槽之间是不可互換的，而专利技术方案中座槽是可互换的，而且正是这一区別特征使原告专利具有自由替换、互为备用的优越效果。（8）而被告产品的技术特征为：1．该产品为笔记本电脑；2．该电脑机身左侧具有一双重托架和一PC卡座槽，前者可用于安装软盘驱动器或另一个电池組，后者可用于安裝大小与信用卡相似的32位或16位的PC卡选件；3．机身右侧有一电池架，用于安裝可充电的电池组。将原告专利技术与被告产品进行比较，从结构、位置和具体技术特征看，二者是不同的，原告专利的座槽在电脑后部，被告产品的座槽在电脑左右两侧。即使将被告电脑左側的兩個座槽视为电脑后缘的两个座槽，但被告產品也沒有同時具备接点和电路连接座的特43国际商法学（期末复习资料）征，特別是被告產品缺乏決定原告专利创造性的座槽可自由替换、互为借用的技术特征，故被告产品沒有落入原告专利保护范围，不构成对原告专利权的侵犯，应驳回原告的诉讼请求。（最高人民法院民三庭）第十章国际商事仲裁1国际商事争议的解决途径除由双方协商解决外，一般都采用调解、仲裁和诉讼三种方式解决。三种方式各有特点。调解一般是双方当事人发生争议后，由第三人就争议进行协调，促进双方达成和解协议和争议解决方式。调解可以由当事人以外的第三人主持进行，也可以在法院或仲裁机构的主持下进行。调解一般以双方当事人的自愿为基础，如果一方当事人不愿接受调解，则不能进行调解。双方当事人在争议发生后，如果事先在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，就应提交有关仲裁机构解决。对于双方当事人的争议，如果事先调解不成，或调解达成调解协议，但当事人事后反悔，拒绝执行，或当事人不愿调解，而双方当事人又没有订立仲裁协议，就可以通过诉讼解决。一方当事人可以向有管辖权的法院起诉，法院经审理后作出的判决对双方具有约束力，如果一方当事人不自觉履行，另一方可以请求法院强制执行。2《承认与执行外国仲裁裁决公约》为了解决各国承认与执行外国仲裁裁决问题，国际上先后缔结了三个有关承认和执行外国仲裁裁决的国际公约。第一个是1923年在国际联盟主持下制定的《仲裁条款议定书》；第二个是1927年在国际联盟主持下的《关于执行外国仲裁裁决的公约》；第三个是在1958年在联合国主持下订立的《承认与执行外国仲裁裁决公约》（纽约公约）。该公约实际已取代了前面两个公约，成为国际上最主要的关于承认和执行外国仲裁裁决公约。该公约规定各缔约国互相承认仲裁裁决具有约束力，并且依照执行地的程序规则予以执行。我国参加《纽约公约》时，作了两项保留，即互惠保留和商事保留。根据互惠保留条款，中国只在互惠的基础上对在另一缔约国领域内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约。根据商事保留条款，中国只对根据中国法律认为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。符合上述两个条件的外国仲裁裁决，申请人方可依照《纽约公约》规定直接向我国下列地点的中级人民法院提出：被执行人是自然人的，为其户籍所在地或居住地；被执行人是法人的，为其主要办事机构所在地；被执行人在我国无住所、居所或主要办事机构，但有财产在我国境内的，为其财产所在地。我国有管辖权的人民法院申请后经审查，如果认为不具备《纽约公约》规定的不予承认和执行的外国仲裁裁决的条件的，应当裁定承认其效力，并依照民事诉讼法规定的程序执行。3有关国际民事诉讼的国际条约这些国际条约包括专门性的双边条约和多边条约，还包括涉及国际民事诉讼程序的条约。双边两约如中国和法国签订的司法协助条约，多边条约有海牙国际私法会议制定的《民事诉讼程序公约》、欧共体《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》等。我国加入的国际多边民事诉讼程序不多。通常情况下，一国法院在审理涉外民事经济纠纷时，首先适用国际条约中的民事诉讼程序规则，然后再考虑适用国内法审理涉外民事纠纷案件的特殊程序规则。如果国际条约和国内法中特殊程序规则没有规定的，才可以适用国内法中关于一般民事诉讼程序规则。我国民事诉讼法就规定，人民法院在审理涉外民事经济纠纷时，适用法律的顺序是：国际条约，但是我国声明保留的除外；民事诉讼法中的第四编涉外民事诉讼程序的特别规定；第四编没有规定的，适用民事诉讼法中其他规定。44国际商法学（期末复习资料）审理国际商事争议的国际民事诉讼程序主要包括四个方面内容：外国人的民事诉讼地位、民事案件的管辖权、司法协助和外国法院判决的生效和执行。4我国关于国际商事案件管辖权的规定我国关于国际商事案件管辖权的规定：我国民事诉讼法第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”中有关管辖的规定和第一编第二章管辖的规定，中人民法院确定国际商事案件管辖权的最基本依据。综合起来，对国际商事案件的管辖权有以下一些规定：1、国际商事案件的被告在中国领域内有住所的，根据“原告就被告”原则，由被告住所地法院管辖。2、如果被告在中国境内没有住所，但合同与我国有实际联系的，如在中国境内签订或履行，或诉讼标的物在中国境内，或被告在中国境内有可供扣押的财产，或被告在中国境内设有代表机构，则由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或代表机构住所地人民法院管辖。3、国际商事案件的当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。《民事诉讼法》第244条规定：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。当事人选择我国法院管辖的，必须具备以下条件：协议必须采取书面形式；应选择与争议有实际联系的地点的法院管辖；不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定。4、被告对管辖权无异议而应诉的，《民事诉讼法》规定：涉外民事诉讼的被告，对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的人民法院。5我国关于司法协助的规定国内立法方面，我国《民事诉讼法》第29章专门规定了司法协助问题，也有专门的司法解释；在国际立法方面，我国加入了《关于向外国送达民商事司法文书和司法外文书的公约》（海牙公约）。根据上述法律、公约的规定，我国在执行司法协助时，遵循以下途径：1、与我国签订了司法协助协议或条约的国家当事人，请求我国法院提供司法协助，经最高法院审查后，交有关高级法院指定有关中级法院办理。办妥后，由有关中级法院将有关材料和送达回证经高级法院退最高法院。我国法院需向缔约的外国一方请求提供司法协助，应按协定的规定定提出请求书，所附文件及相应的译文，经有关高级法院审核后报最高法院办理。2、对尚未与我国缔结司法协助协定的国家，只要是海牙公约的成员国，可根据公约办理。根据公约，我国指定的送达的机关是司法部。6国际商事仲裁与司法诉讼的区别国际商事仲裁与司法诉讼的区别：国际商事仲裁所要处理的是国际经济贸易活动中发生的各种争议。是指国际经济贸易争议的当事人经仲裁协议将之间的争议提交国际商事仲裁机构，由该机构在查清事实，明确是非的基础上作出裁决以解争议的一种方式。１）两者的管辖来源不同。２）进行诉讼与进行仲裁的机构不同。３）审理案件的法庭与进行仲裁的仲裁庭的组成不同。４）司法诉讼的进行程序与仲裁的仲裁的进行程序也有很大差别。５）司法判决与仲裁裁决的效力及其执行也是不同的。【案例】9-1本案为仲裁案件。申请人为一家美国公司，被申请人为中国外贸公司。双方于1994年11月12日间先后签订了三份售货合约，由被申请人向申请人出售货物总价值468,000美元，价格术语CIF鹿特丹，最后交货期限为1994年12月31日。合同约定在中国国际经济贸易仲裁委员会仲45国际商法学（期末复习资料）裁。（1）因市场发生剧烈变化，被申请人未能履行交货义务，申请人遂提起仲裁，请求仲裁庭裁决被申请人：1）申请人遭受的利润损失567,000美元；2）支付信用证费用计2,192.36美元；3）赔偿申请人为此案支付的律师费；4）承担全部仲裁费用。（2）被申请人辩称，因为国内国际市场价格飞涨，国内货源紧缺，到交货时价格已经上升了1至2倍。双方订立合同时所持有的根本目的已经落空，因此可以认为被申请人依合同价格交货的义务因履行合同时的环境与订立合同时的情况有本质的变化而得以免除。另外，根据《联合国国际货物销售合同公约》，被申请人应赔偿的损失为交货期满时交货地市场价格与合同价格的差价。对此，申请人进一步诉称，根据公约，申请人应得到的损害赔偿应包括申请人应得的利润。而且，申请人通过多种方式证明了当时存在国际市场价格，否认存在交货地的时价。（3）仲裁庭意见：根据《公约》有关卖方义务的规定，被申请人的行为已经构成违约，申请人有权要求损害赔偿。被申请人援引合同落空理论来解释其不履行合同交货义务的行为是没有法律依据的。而且，被申请人未能合理证明交货地中国天津新港的时价，其抗辩被驳回。裁决被申请人赔偿申请人三份合同项下的利润损失共550,800美元以及被申请人向申请人支付其中两份合同项下的改证费和电传费通知费683.31美元。本案仲裁费，申请人分担10％，被申请人分担90％。（4）分析：根据《公约》，发生当事人订立合同时所不能预见且不能控制的事件时，当事人可以免除合同义务。但本案法律实践没有认为合同订立后商品价格的变动是不可抗力事件，或价格上涨的幅度达到了不可抗力的程度。本案中，合同订立后仅仅过了不到2个月时间，商品价格已经上涨了超过1倍。然而这种情况并没有成为被申请人免责的理由。虽然被申请人竭力抗辩双方订立合同的情况已经产生巨大变化，如果在当时的市场情况下继续履行合同，将造成显失公平，但是，由于：1）本案的适用法应为《公约》；2）《公约》没有明示规定商品价格变化是不可抗力；3）中国法律对于合同落空没有明示规定；4）订立合同时双方可以预见到国际市场价格风险；5）本案商品价格变动未达到“显失公平”的程度，仲裁庭认定被申请人的抗辩没有法律基础，裁决的赔偿金额超过合同价格。可以看出，要引用“合同落空”这一理论来免除合同的义务是非常难的，必须有严格的条件。英国有关引用成功的判例是，租用沿街房屋为观看皇家典礼，后因典礼取消，租方宣布合同落空。法庭判称，虽然合同中没有明示租房的目的，但是租方观看典礼的意图是显而易见的，支持合同落空，租方可以免责。46',)