经济法学教学教案,马工程经济法学教案

('《经济法》授课教案山东英才学院文法学院郑本兵2009年9月绪言一、经济法的课程属性市场经济体制，就是有众多的市场主体在国家和政府必要的宏观调控下，遵循共同的市场规则，通过公平竞争以实现利益最大化的一种经济运行模式。在这种模式中，市场调节发挥着主要作用，宏观调控主要发挥辅助和引导等作用和功能。市场经济是法制经济，经济法是国家从整体经济发展的角度，对具有社会公共性的经济活动进行干预、管理和调控的法律规范的总称，是我国法律体系中一个独立的法律部门并居于重要地位。《经济法》作为一门课程，是法学专业的一门专业必修课程，也是商经、管理等非法学专业的一门重要的专业基础课。课程体系：绪言部分，简单介绍《经济法》这门课的课程属性、课程体系和主要内容以及学习方法等。第一部分：基础理论第一章经济法基础理论主要介绍经济法的一些最基本的理论性问题，如：经济法的概念、特征、原则、调整对象和范围、经济法律关系以及经济法律责任等。是学习《经济法》这门课程的基础。第二部分：市场主体法第二章公司法第三章合伙企业法第四章外商投资企业法第五章个人独资企业法第六章企业破产法是学习的重点部分，主要介绍我国市场经济中的主要参与主体，重点讲授市场主体的参与资格以及市场主体的准入和退出等机制。第三部分：市场管理法（或称市场行为法）第七章合同法第八章担保法第九章工业产权法第十章反不正当竞争法第十一章产品质量法第十二章广告法第十三章城市房地产管理法是学习的重点部分，主要介绍我国对市场主体参与市场活动中在经营行为等方面的法律规定。第四部分：宏观调控法第十四章财税及政府采购法第十五章金融法第十六章证券法第十七章会计、审计、统计法是课程的重点部分，具有重要意义——宏观调控的目的即在于矫正市场本身的缺陷和不足，以实现经济的有序、高效、健康运转。主要介绍财税、金融等宏观调控基本手段。第五部分：经济程序法第十八章经济仲裁与经济审判主要介绍解决市场主体在参与市场竞争中所发生的权益纠纷的途径、方式等问题。二、学习要求（和方法）1、以马克思主义为基本指导思想和方法。2、理论联系实践、知行统一。3、发挥学习的主动性和创造性。4、考核方式：平时考核（30%）+期末考核（70%）1第一章经济法基础理论学习目标：1、了解经济法的概念、调整对象、特征、基本原则、地位和作用。2、理解经济法律关系的概念、特征，经济法律责任的概念、特征。3、掌握经济法律关系的构成及其确立，经济法律责任的原则及类型。4、能初步判别社会关系是否属于经济法律关系。5、能应用经济法律责任的理论解释对经济违法行为的处理。重点、难点：1、经济法的调整对象。2、经济法律关系。教学内容：第一节经济法的概念和调整对象一、经济法的历史沿革经济法同其他法律一样，是人类社会政治、经济发展到一定历史阶段的产物。而且随着生产力的发展、社会政治制度的变化，经历了一个产生、发展的演变过程，并随着经济关系的复杂化而逐步充实和完善。作为调整经济关系的法律规范，人类历史上第一部较完备的成文法典——公元前18世纪古巴比伦王国的《汉谟拉比法典》中已有体现，但就当时的经济关系来讲，还仅仅是非常简单的商品生产经济关系，“经济法”作为一个明确的法律概念还没有被提出，直到1755年法国空想社会主义者摩莱里的《自然法典》。此后，作为一个法律概念，经济法被广泛使用，其调整范围也不断发生着变化，到现代逐渐走向成熟。在经济法的历史沿革中，变化最剧烈、对现代经济法影响最大的是19世纪末到20世纪50年代。这个历史阶段正是资本主义由自由向垄断过渡时期。在自由资本主义时期，政府在社会经济生活中扮演的只不过是一个“守夜人”的角色，“管的最少的政府是最好的政府”，政府的职能通常仅限于治安、税收、国家安全等有限的领域。但随着资本主义经济的飞速发展（尤其是第二次工业革命的推动），“无为而治”不仅不利于经济的发展，而且更多时候成为了绊脚石。于是社会政治、经济的发展促使政府的职能发生了变化，尤其是为了应对经济危机以及世界大战，政府的职能逐渐由“守夜人”转变为“从摇篮到坟墓的管理”，国家及政府开始广泛而深入地干预社会经济生活，从而促进了经济法的飞速发展。如德国战时的有关法律、凯恩斯经济理论以及罗斯福新政等。二战后，各国一边对战争进行反思，一边不断调整和完善经济法律，逐渐形成我们今天比较成熟完善的经济法理论体系。二、经济法的概念首先，经济法的产生是克服民法局限性的结果。其次，国家经济职能的转变和新的需求是促进经济法作为法律部门实现个性分化的外在动力。最后，市场自主与国家干预的不分离，是确立经济法在法律体系中现实地位及其未来发展趋势的基础。教材中上述内容实际讲的是经济法产生的原因，故仅作为一般了解。一般来说，经济法是国家基于公共利益需要对经济诸环节进行干预之法。或者说，经济法是调整国家在协调经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。三、我国经济法的调整对象经济法并非调整一切经济关系，它调整的也只是一定范围的经济关系，即国家在协调经济运行过程中发生的经济关系——主要包括三个方面：即市场主体关系、市场监督关系和宏观调控关系。第二节经济法的特征和基本原则一、经济法的特征1、易变性稳定性是法的基本特征之一，朝令夕改是无法适应社会健康、持续发展需要的。经济法的易变性是相对于其他部门法比较而言的，其根本上是由现代社会经济关系的急速发展决定的。因此，经济立法也应当2在稳定和灵活之间找准平衡点。2、公法与私法属性兼具公法与私法是古罗马法学家乌尔比安（与盖尤斯、伯比尼安、保罗、莫迪斯迪努斯并称古罗马五大法学家）最早提出的一种对法律的分类方法。私法是调整个人之间、社会组织之间及相互之间人身、财产关系的法律。私法关系的主体法律地位是平等的，在主体的行为方面一般采“意思自治”，更多地体现和保护个体权益。如民法、商法、婚姻法、继承法等。而公法则主要是调整国家与个人、社会组织之间社会关系的法律。其法律关系主体在地位上往往是不平等的，更强地突出了公益优先的原则。如宪法、行政法、刑法、诉讼法等。经济法的公法与私法属性兼具，更好地协调了公共利益与个人利益的关系。当然，由于经济法具有的“国家干预”这一本质属性，所以，它仍是以公为主、兼顾于私。3、程序保障的非独立性在我国，民法、刑法和行政法均有相对应的程序法，及民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法。而经济法却没有相应独立的程序法典。但这并不意味着当经济权利受到侵害时就没有途径加以保护——借助其他程序法足矣。二、经济法的地位与作用1、经济法的地位经济法是一个独立的、重要的法律部门，且具有较严密的体系。2、经济法的作用（1）保护各经济主体的合法权益，促进社会经济全面发展；（2）维护公平竞争和市场经济秩序；（3）巩固经济改革成果，推动经济改革发展；（4）促进对外经济交流与合作。三、经济法的基本原则1、经济民主与经济自由相结合原则。这里的“民主”，主要指的是限制行政权力。对该项原则的正确理解应当是：要在政府必要的（即体现在涉及领域、行业等的必要性，也体现在调整方式、方法上的必要性）宏观调控下保障经济自由。2、政府行为优位原则。3、责、权、利、效相结合原则。第三节经济法律关系一、经济法律关系的概念和特征社会是人的社会，人是社会的人。社会关系是人与人在生产、生活中自然形成的相互联系。法律关系是法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利义务关系。或者也可以说，是经过法律规范调整形成的法律主体之间具有权利和义务性质的社会关系。经济法律关系是指经济法主体在进行经济管理和经济活动过程中所形成的，由经济法加以确认的经济权利和经济义务的关系。经济法律关系具有如下法律特征：1、体现国家意志和当事人意志的统一；2、体现经济权利与经济义务的统一；3、体现宏观调控与市场调节的统一；4、体现当事人自觉实现和国家强制力保证实现的统一。（教材）案例：乙不遵守合同该怎么办？甲与乙经过充分协商于8月15日签订了一个货物购销合同，由甲于10月1日向乙交付10吨的苹果，乙以每斤2元钱的价格向甲支付货款。合同签订后，甲积极筹措苹果货源，并于10月1日向乙交付苹果，但是乙却强调，今年苹果销售情况不好，并拒绝接受苹果，不遵守合同。三、经济法律关系的构成要素任何一种法律关系都是由主体、内容和客体三个要素构成。相应地，经济法法律关系是由经济法律关3系主体、内容和客体三个要素构成。1、经济法律关系的主体经济法律关系的主体，简称经济法主体，是指享有经济权利、承担经济义务的当事人。其范围包括：（1）国家机关（主要是经济行政管理机关）（2）企业和其他社会组织（3）企业的内部组织和有关人员（4）农村承包经营户、个体工商户和自然人2、经济法律关系的内容是指经济法主体依法享有的经济权利和承担的经济义务。（详细内容参见教材）经济权利与经济义务相互依存。3、经济法律关系的客体是指经济法律关系主体的权利和义务所共同直接指向的对象。具体有物、行为和智力成果三类。注意：客体不等于标的。三、经济法律关系的确立包括设立、变更和终止三种情况。设立、变更和终止都需要有一定的经济法律事实的存在。经济法律事实具体包括：1、行为行为是指当事人有意识的活动，分为合法行为和违法行为。2、事件是指不依当事人的主观意志为转移的客观事实。包括自然现象和社会现象引起的事实。第四节经济法律责任一、经济法律责任的概念和特征经济法律责任，亦即违反经济法的责任，是指由经济法规定，在经济法主体违反法定经济义务时必须承担的法律后果。经济法律责任除具备法律责任的一般特征外，还有其区别于其他法律责任的独有特征：1、经济法律责任的综合统一性。它是民事责任、行政责任和刑事责任的综合统一体。2、经济法律责任的双重处罚性。主要表现在两个方面：（1）表现在对法人违法的“两罚”规定上。（2）表现在对同一违法主体的“并罚”规定上。3、经济法律责任的多元追究性。追究经济法律责任的机关是综合的。二、承担经济法律责任的原则１、过错责任原则即行为人在有过错时才承担责任。四项条件缺一不可：①有经济违法行为；（可能性）②主观有过错；（可行性）③有损害或危害的事实；（必要性）④违法行为与损害事实之间有因果关系。（严厉性）２、无过错责任原则是在法律明确规定的情况下，不以过错为承担责任的要件的归责原则。如，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任……（分析：造成他人财产、人身损害并非出于主观上的过错，但如依过错原则，此时受害人将得不到补偿，显然有悖于公平、正义这一法的基本价值取向。当然，此时因为行为人主观上并无明显的过错但仍要承担责任，似乎也不公平。这里其实涉及一个重要问题，即法律的公平正义只是一个相对的概念而不是绝对的，因此法律上有时要舍弃较大的不4公平而保留较小的不公平，即视为达到了法律上的公平。）（教材）案例：小张的损害该由谁来承担赔偿责任？小张在甲商店购买了乙化妆品公司生产的护肤化妆品，在使用后不但没有起到护肤的作用，反而导致面部出现毁损，到医院就医花费医疗费用1000元，因误工而造成损失320元。小张的损害该由谁来承担？三、经济法律责任的形式1、经济责任是指对违反经济法的单位和个人依法采取的一种财产性的强制措施。主要包括支付违约金、支付赔偿金、罚款、强制收购、没收财产。2、行政责任3、刑事责任五种主刑四种附加刑。本章小结本章是全书学习的基础，是对经济法基础理论的集中阐述。具体内容包括：经济法调整对象；经济法地位和作用；经济法律关系及经济法律责任。通过对上述内容的介绍，进一步明晰了经济法能够调整现实生活中的哪些法律关系、能解决什么样的问题以及怎样解决这些问题。同步测试题答案：D、A、C、BCD、ABCD、ABCD第二章公司法学习目标：1、了解公司的概念、特征及分类，有限责任公司、股份有限公司的概念及特征，公司的财务、会计的相关规定。2、理解有限公司、股份公司的设立及其组织机构、股份的发行与转让，公司债券的发行与转让。3、掌握《公司法》关于公司总则的具体规定。4、能解释公司运行过程中出现的与法律规定不吻合的现象。5、能写出公司成立所需要的相关文书。6、能处理公司组织机构运作过程中的法律程序问题。重点、难点：1、有限公司、股份公司设立条件。2、公司治理结构。3、一人有限公司的特殊规定。4、股份公司的股份发行与转让。教学内容：第一节公司概述一、公司的概念公司是根据公司法在我国境内设立的以营利为目的的企业法人。公司具有如下特征：1、公司是企业。企业是从事生产、流通、服务等经济活动，以营利为目的，实行自主经营、独立核算，并具备一定法律资格的社会经济组织。2、公司是企业法人。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。我国《民法通则》第37条规定——法人应当具备下列条件：(一)依法成立；(二)有必要的财产或者经费；(三)有自己的名称、组织机构和场所；(四)能够独立承担民事责任。法人依成立的目的可分为：机关法人、企业法人、事业单位法人和社会团体法人。53、公司是依公司法设立的企业法人。公司法对公司设立的条件和程序等均作出了明确的规定。二、公司的种类（一）无限公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司这是以公司股东的责任范围为标准对公司进行的一种分类，也是最常用、最重要的一种分类。1、无限公司简单地说，无限公司就是全体股东对公司债务承担无限连带责任的公司。所谓无限连带责任包括两层含义：（1）股东对公司债务负无限责任。就是指股东要以自己的全部资产对公司债务负责。当公司资不抵债时，不管股东出资多少，都要拿出自己的全部资产去抵债。（2）股东对公司债务负连带责任。即全体股东共同对公司债务负责，且每一个股东都承担全部债务的责任，在公司资不抵债时，债权人可以要求股东偿债，他既可要求全体股东共同偿债，也可只对其中一个股东提出偿债要求，股东不得拒绝，当一个股东偿还了公司的全部债务后，其他股东就可解除债务。除此之外，连带责任还包括：股东对其加入公司前公司所发生的债务也要负责；在退股登记后，股东对退股时公司所发生的债务在退股后二年内仍负有连带责任；在公司解散后的3年至5年内，股东对公司债务仍负有偿还责任。无限公司的股东至少要有两个，公司资本是在股东相互熟悉、相互信任的基础上，出资形成的。在这里，人身信任因素起着决定性作用，非至亲好友难以成为公司股东。因此，人们也称无限责任公司为“人合公司”。由于公司股东对债务负无限责任，保证了债权人的利益，因此，公司信誉较高；同时公司组建简单，只要两个股东相互信任就可组成公司，免去了繁杂的法律登记手续。而对股东来说，则无需向公众公开业务内幕。保密性强，有利于竞争。但是，无限责任公司的弊端也是显而易见的，由于股东要对公司债务负连带无限责任，因此，投资风险太大；股东又不能自由转让股份。要转让股份，必须得到全体股东的同意，这无疑加大了公司集资的难度。2、有限责任公司有限责任公司是依公司法设立的、股东以其认缴的出资额为限对公司承担有限责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的公司。3、两合公司是指由一个以上的无限责任股东和一个以上的有限责任股东组成的公司。两合公司在大陆法国家公司法中规定的公司形式。在英美法国家，一般视其为有限合伙，以有限合伙来进行规范。4、股份有限公司是指全部资本化分为等额股份，股东以其所持有的股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司。5、股份两合公司是指由无限责任股东和有限责任股东共同出资组成，是介于无限责任公司和股份有限公司之间的一种股份公司。无限责任股东管理和控制公司的经营活动，对公司债务承担无限连带清偿责任；有限责任股东一般不参与公司的经营管理，对公司债务仅以其出资额为限负有责任。有限责任股东必须达到法定最低人数，同时有限责任股东的资本部分均分为等额股份，且可以公开发行、买卖股票，但若要转让其拥有的股份，须征得半数以上无限责任股东同意。（二）人合公司、资合公司与人合兼资合公司这是以公司的信用基础为标准对公司进行的一种分类。此种分类是大陆法系国家公司法理论上所作的一种分类，是一种学理分类，尽管不是一种法定分类，其意义仍是很重要的，因为它揭示了公司法的立法意旨，公司法具体规定中对有限公司、股份有限公司和无限公司所作的不同，很大程度上是基于这两种公司信用基础的不同。因而，这种分类对于理解公司法的许多规定和原理具有重要的作用。1、人合公司6是指以股东的个人信用为公司信用基础的公司。无限公司是最典型的人合公司。人合公司的特点在于：（1）具有很强的合伙色彩。股东之间具有很强的信任性，关系密切。一名股东的重大事项，如死亡、破产、丧失民事行为能力等，对其他股东和公司都产生重大影响。这类公司可以看作是具有法人外衣的合伙。（2）股份转让困难。由于公司经营以公司成员个人的信用为信用，故对股东个人的信用特别注重，因而法律为保护其他股东和公司债权人的利益，对股权转让的限制非常严格，例如，我国台湾地区《公司法》第55条规定：无限公司股东非经其他股东全体之同意，不得以自己的出资之全部或一部，转让他人。（3）企业所有与企业经营合一。人合公司中，股东均可以股东的身份参与公司的经营。这种公司对外进行经济活动时，依据的主要不是公司本身的资本或资产状况如何，而是股东个人的信用状况。因为人合公司的股东对公司债务承担无限连带责任，公司资不抵债时，股东应以个人的全部财产清偿公司债务，在这种情况下，股东间应有相当的了解，故而这种公司大多具有家族性的特点。2、资合公司是指主要以公司的资本本身作为公司信用基础的公司。股份公司和有限公司都属于资合公司，其中股份公司最为典型。3、人合兼资合公司人合兼资合公司指信用基础兼具股东个人信用及公司资本和资产信用的公司，公司既有人合性质又有资合性质。“两合”，其意即指“人合”与“资合”。两合的原因在于公司由有限责任股东和无限责任股东两种股东组成。前述两合公司、股份两合公司即为人合兼资合公司。（三）母公司与子公司这是根据公司之间是否具有控股或从属关系对公司进行的一种分类。母公司是因出资而实际控制该公司经营活动的公司。母公司对子公司具有控股地位。子公司是相对于母公司而言的，其本身具有独立的主体资格，是一个独立的公司。（四）本公司与分公司这是根据公司的内部管辖关系对公司所做的一种分类。分公司不具有企业法人资格，其民事责任由本公司承担。（五）本国公司与外国公司这是按照公司国籍对公司所做的一种分类。（公司国籍通常以公司的注册登记地作为判定依据。）（六）上市公司与非上市公司这是根据股份公司的股票是否在证券交易所上市交易而对股份公司所做的一种分类。拓展资源：公司法的精髓——有限责任原则和公司法人制度各国对公司的组织形式有不同的规定，但有限责任公司和股份有限公司已成为现今世界范围内最主要的公司形式。这两种公司最大的共同点就是：股东都以自己的出资额为限对公司债务承担责任，公司以其全部财产对其债务承担责任（实质上也应当是一种有限责任）。追根溯源，公司产生已有几百年的历史。当人类社会经济生产达到一定程度刚开始出现专门从事营利性活动的经济组织时，企业的投资者均是承担无限责任，投资者即企业、企业即投资者，两者不分彼此。这种企业形式在当时商品经济尚处于发展的初级阶段，竞争很小、投资风险也很小的状况下，是适合社会的要求的。但随着社会和商品生产的发展，竞争者渐多、风险渐大。人们发现：一方面，规模影响效益，规模越大则成本越低、效益越好，竞争优势越明显、抗风险能力越强；另一方面，规模大了之后，对于一般的风险可轻松度过，但大的风险也未必能够全身而退，相反规模越大可能也就意味着风险也越大。如何既能获得丰厚的利润而又不须承担过大的风险？逐利本性激发了人们这样的思考。有限责任由此诞生。有限责任的构成机理就在于将经营中的风险进行了三次分散，依次分散给股东、公司本身和债权人。此外，为了更好地保障股东责任的有限性、降低股东的投资风险，又设计了与之配套的公司法人制度，使得股东可以隐身于公司背后，由公司去直接面对市场风险和债权人。这样，公司法人制度就像一袭面纱，阻断了股东与债权人的直接联系，更好地保护了股东的权益，从而激发其投资的热情。（公司法人制度也就被形象地称为“公司的面纱”。）当然，由于公司是多方利益的集合体，如果一味单纯地只保护股东的权益而不顾债权人等其他主体的利益，最终也必将损害到公司的存在基础、股东的权益。因此，公司法也规定了在特殊情况下（如公司设立中的欺诈情形），为保护债权人利益而允许“揭开公司的面纱”，否定公司7的法人资格，使股东直接面对债权人。所以，有限责任原则即公司法人制度顺应了社会经济发展的需要，极大地推动了社会经济得发展。甚至一些学者称之为“人类法制史上最伟大的创造”，“可以与瓦特发明蒸汽机相媲美”，具有划时代的意义。第二节公司法概述一、公司的权利能力和行为能力（一）公司的权利能力是法律赋予公司享有权利、承担义务的资格。公司的权利能力始于公司成立（通常以公司营业执照的签发日期为准），终于公司终止（通常以公司注销登记并公告的日期为准）。公司的权利能力一般要受到以下两方面的限制：1、公司固有性质的限制公司毕竟是一个组织，所以一些专属于自然人的权利并不能为公司所有，如生命、健康、肖像等权利。2、公司法上的限制（1）转投资的限制——《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”（2）经营范围的限制——《公司法》第12条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。”（二）公司的行为能力是指公司通过自己的意思表示，取得权利、承担义务的能力。公司的行为能力必须通过其机关的行为表示，公司机关以公司名义实施的行为就是公司本身的行为。二、公司章程公司章程是公司必备的由发起设立公司的投资者制定、并对公司股东和经营管理人员等具有约束力的调整公司内部组织关系和外部经营活动的自治性文件。也是公司成立和存续的必要前提和条件。章程具有以下主要特征：1、法定性（制定、内容、效力和修改程序等均由公司法明确规定）；2、自治性；3、公开性（对内完全公开、对外一定程度公开）。三、公司人格否认制度公司人格否认指的是当公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任来逃避债务，严重损害公司债权人利益时，债权人可以直接请求滥用公司人格的股东对公司债务承担连带责任的法律制度。我国《公司法》第20条规定了这一公司法制度：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”四、股东权股东权是基于股东身份而享有的权利。股东身份的取得有出资和受让两种方式。股东权的大小一般是与股东持有的出资额或者股份的多少成正比的。五、公司股东会或者股东大会、董事会决议瑕疵的救济这一规定是专门为了更好地保护公司中小股东权益而增加的特别规定。我国《公司法》第22条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。8公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。”第三节有限责任公司一、有限责任公司的设立有限责任公司也称有限公司，是依公司法设立的、股东以其认缴的出资额为限对公司承担有限责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的公司。按照公司法的规定，有限公司可分为一般和特殊两种，一般有限公司是由2人以上50人以下股东共同出资设立的有限公司，特殊有限公司包括国有独资公司和一人有限公司。（一）设立条件1、股东符合法定人数50人以下，国有独资公司和一人公司除外。2、股东出资达到法定资本最低限额新公司法第26条第2款：“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”第59条规定：“一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。”公司法之所以规定了最低限额，其目的在于使公司具备最基本的责任能力，使公司交易的主体之权益得以保障。具体数额的确定充分结合了我国现阶段的具体国情，即公司法社会功能的发挥。3、股东共同制定公司章程根据《公司法》第25条规定，有限公司的章程应当记载下列事项：（1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名或者名称；（5）股东的出资方式、出资额和出资时间；（6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（7）公司法定代表人；（8）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。4、有公司名称、建立符合有限责任公司要求的组织机构公司名称的命名规则：行政区划、字号、行业和组织形式。例如：上海大众汽车有限公司。有限责任公司的组织机构包括股东会、董事会和监事会。股东人数较少或者规模较小的，可以不设董事会，而只设1名执行董事；也可以不设监事会，设1-2名监事。5、有公司住所公司法第10条规定：公司以其主要办事机构所在地为住所。（二）出资义务的履行第26条第一款：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东在公司成立之日起二年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。第59条：一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。股东出资方式：1、货币；（≥30%）2、实物作价；3、工业产权作价；4、土地使用权作价。9公司成立后，股东不得抽逃出资。（三）设立登记登记是公司设立的必备程序。股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。各级工商行政管理部门是公司登记的主管机关。公司营业执照的签发日期是公司的成立日期。二、有限责任公司的股东（一）有限公司股东身份的确认公司成立后，应向股东签发出资证明书。（二）有限公司股东的权利股权主要包括：表决权、选举于被选举权、分红权、转让出资权、知情权、优先认股权等。（三）有限公司的股权转让1、因股东原因引起的股权转让（1）股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。（2）向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。具体在程序上要求：A、股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求其同意；其他股东接到书面通知满30日未答复的，视为同意。B、其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买，不购买的，视为同意转让。C、经同意转让的股权，同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张优先权的，协商确定各自购买比例；协商不成的，按各自出资比例购买。2、因强制执行程序引起的股权转让人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自法院通知日起20日不行使优先权的，视为放弃。3、因股权回购的转让在法律规定的特定情况下，对股东会决议投反对票的股东可请求公司购回其股权：（1）公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合公司法规定的分配利润条件的；（2）公司合并、分立、转让主要财产的；（3）章程规定的营业期限届满或者规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。4、因继承的转让自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但章程另有规定的除外。三、有限公司的组织机构按照决策、执行、监督的三权基本理论将三种基本权利分别赋予给股东会、董事会和监事会，以收责任明确、分工协作又相互监督、相互制约之效。（一）股东会股东会是由公司全体股东组成的公司最高权力机构、决策机构。1、股东会的召集与主持（1）首次会议由出资最多的股东召集和主持。（2）公司设立后的会议召集与主持①设董事会的，由董事会召集、董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。②不设董事会的，由执行董事主持。③董事会或执行董事不能履行或者不履行召集会议职责的，由监事会或不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。（3）召开会议，应于15日前通知全体股东，但是公司章程另有规定或全体股东另有约定的除外。10（4）代表1/10以上表决权的股东、1/3以上的董事、监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。2、股东会的职权（和决议）股东会最为公司的最高权力机构和决策机构，在理论上自然有权决定公司的一切重大事务，但出于“依法办事”的考虑，公司法中也明确规定了股东会的法定职权范围，对此，应重点注意增加或者减少注册资本、公司合并、分立、变更组织形式、解散和清算以及修改公司章程三项，股东会在做出决策时必须以代表2/3以上表决权的股东同意才能通过，其他各项过半数即可。股东会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，章程另有规定的除外。一项特殊规定：对股东会法定职权所列事项，股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接做出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。（体现了有限公司的灵活和效率）（二）董事会或执行董事和经理1、董事会或执行董事董事会是股东会的执行机构，全面负责公司的经营决策和日常经营管理；是公司的经营决策机关和对外代表机关。因此，董事会对股东会负责，执行股东会决议，对内负责公司管理，对外代表公司，是公司权力的核心。一般情况下，董事会的法定人数为3~13人，董事长1人，可设副董事长，董事长和副董事长的产生办法由章程规定；但股东人数较少或者规模较小的公司可不设董事会，只设1名执行董事代行董事会的职权即可。董事的任期不超过3年。但任期届满未及时改选，或董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应依法律、法规和章程的规定，履行职务。关于董事会的职权，重点注意：聘任或者解聘公司经理，根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项。2、经理经理是附属于董事会的公司日常经营管理机构。公司的法定代表人由公司章程规定，但应在以下范围内规定：董事长或执行董事、经理。（三）监事会或者监事监事会是依法产生、对董事和经理的经营管理行为及公司财务进行监督的公司常设机构。它代表全体股东对公司经营管理进行监督，行使监督职能，是公司的专门监督机构。1、监事会的人员构成设监事会的其成员不少于3人；不设的可设1到2名监事。并且其中应包括股东代表和适当比例的职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由章程规定。监事会设主席1人，由全体监事会成员过半数选举产生（不同于董事长）。主席召集主持会议；不能或不履行职务的，由半数以上监事共同推举1名监事召集主持。2、监事的任期监事的任期每届为3年。3、监事会的职权第五十四条监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（七）公司章程规定的其他职权。11另外，还应注意第55条的规定——监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。附：《公司法》相关条文——股东代表诉讼制度第150条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第152条董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。4、监事会的议事规则监事会每年度至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会决议应当经半数以上监事通过。四、一人有限公司及国有独资公司的特别规定（一）一人有限公司是指只有一个自然人股东或一个法人股东的有限责任公司。注册资本最低限额为10万元，且须一次性足额缴纳。一个自然人只能投资设立一个一人公司。该一人公司不得再投资设立新的一人公司。不设股东会。股东作出相关决定时，应用书面形式，并由股东签名后置备于公司。关于股东责任：股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。（二）国有独资公司是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。是我国公司法借鉴现代企业制度、针对我国的特殊国情，为促进国有企业改革而创立的一种特殊的公司形态。不设股东会。由国有资产监督管理机构行使相应职权。也可授权董事会行使部分职权。但公司合并、分立和解散、增加或者减少注册资本及发行公司债券三项事务不能授权。同时，重要的国有独资公司的合并、分立和解散、申请破产，应由国有资产监督管理机构审核后报本级人民政府批准。董事会：成员3-9人→3-13人，应有职工代表且比例未限制；任期3年→不超过3年；董事长1人，可设副董事长，均由出资人从成员中指定。监事会：成员不少于5人，职工代表的比例不得少于1/3，监事会主席由出资人从成员中指定。第四节股份有限公司一、股份有限公司的设立股份有限公司是指全部资本化分为等额股份，股东以其所持有的股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司。股份公司是完全的资合公司，实行股份等额化（或称资本证券化）和转让自由化，对股东身份、资格和最高人数等均无限制。这种企业组织形式对于公司来说，能够最大范围地集中社会闲散资金以扩大规模，并保持公司人格的独立性、永久性。对于投资者来说：（1）投资者具有很强的自由选择性（如资金投向、加入、退出）；（2）对公司对外债务只以出资额为限承担有限责任，投资风险较小；（3）由于公司所有权与经营权分离，股东可以成为“食利者”而不必亲自参与公司的日常经营活动。正由于股份公司具有以上诸12多方面的优势，所以自近代以来，其发展非常迅速，已经成为现代企业制度最典型的组织形式。股份公司的雏形是1600年英国的东印度公司和1602年的荷兰东印度公司。当时，这些公司都由政府特许成立，是殖民扩张、掠夺的重要工具。后来，伴随着早期资本主义对外殖民掠夺的原始积累不断加剧，尤其是在工业革命、资本主义进入垄断时期前后，这种组织形式风行于西方，其设立制度也逐渐由最初的特许主义发展到核准主义、准则主义。进入现代社会已经发展成熟。（一）设立条件1、发起人符合法定人数。设立股份公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。2、发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。股份公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律另有较高规定的，从其规定。3、股份发行、筹办事项符合法律规定。4、发起人制定公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。5、有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。6、有公司住所。（二）设立程序重点注意发起人认购、认缴出资的限额规定和发起人在公司设立中的作用，以及关于创立大会的要求。股份公司的设立方式有两种：（1）发起设立——发起人认购公司拟发行的全部股份而设立公司；（2）募集设立——发起人认购公司拟发行全部股份的一部分（≥35%），其余部分向社会公开募集或者向不超过200人的特定对象募集。（即有定向募集和公开募集两种）设立方式不同，设立的程序也有所差异。1、发起设立（1）发起人订立公司章程。（2）发起人认足股份。（3）发起人缴纳股款。发起设立的可以分期缴付出资，但全体发起人首次出资额不得低于资本总额的20%，且其余部分须在公司成立后2年内缴足；如果设立的是投资公司，其余部分可以在5年内缴足。（4）发起人组建公司机构。（5）公司设立登记。2、募集设立（1）发起人订立公司章程并认缴股份。发起人认购的股份不得少于股份总数的35%。（2）认股人认股。公开募集的须制作认股书、签订承销协议、代收股款协议。股款缴足后，还必须验资。（3）召开创立大会。注意时间上的要求：发起人应在验资并出具验资证明30日内主持召开。创立大会的性质相当于股份公司的首次股东大会。召开前15日通知或公告；过半数出席方有效。（4）申请设立登记。（创立大会后30日内）（三）股份公司发起人的责任1、公司成立后的资本补足责任公司成立后，（1）未按章程的规定缴足出资的，应当补足，其他发起人承担连带责任。（2）发现出资的非货币财产的实际价额显著低于章程所定价额的，应补足，其他发起人承担连带责任。2、公司成立后的损害赔偿责任设立过程中，因发起人的过失致公司利益受损的，应赔偿。3、公司不能成立时的责任13（1）对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任。（2）对已缴纳的股款，负返还并加算银行同期存款利息的连带责任。补充——公司不能成立的情形：（1）未按期募足股份；（2）未按期召开创立大会；（3）创立大会决议不设立公司；（4）设立中有违法行为，未被批准或登记。二、股份有限公司的组织机构（一）股东大会1、注意临时会议的召开——有下列情形之一的，应在2个月内召开临时会议：（1）董事人数不足《公司法》规定人数或者章程所定人数的2/3时；（2）未弥补的亏损达实收股本总额1/3时；（3）单独或合计持有公司10%以上股份的股东请求时；（4）董事会认为必要时；（5）监事会提议召开时；（6）章程规定的其他情形。2、注意股东会召集和主持的一种特殊规定……监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。（有限公司为代表1/10以上表决权的股东）另外，股东大会会议的提前通知程序上与有限公司也略有差异。3、大会期间无记名股的交存规定召开股东大会，应将时间、地点和审议事项等提前通知股东，大会不得对通知中未列明的事项做出决议。无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开5日前至股东大会闭会时将股票交存于公司4、股东大会的表决表决投票可采两种方式，直接投票制和累积投票制。前者实行一股一权制。（和有限公司存在一定的差异）后者是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。例如：某公司拟选举产生4名董事（假定候选人为一、二、三、四、五）。该公司现有股东四人：甲、乙、丙、丁，其中甲有70%的表决权（票），其他三人各为10%。采用不同的投票制度，产生的结果是有很大区别：直接投票制下：累积投票制下：一二三四五一二三四五甲（共28票）77770甲（共28票）98730乙（共4票）01111乙（共4票）00004丙（共4票）01111丙（共4票）00004丁（共4票）01111丁（共4票）00004决议事项中须2/3以上通过的事项除了与有限公司相同的三项外，还有一项：上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的。（二）董事会（及经理）股份公司（一律）设董事会，法定成员人数为5-19人。且董事会成员中可以有职工代表。董事长、副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。（一般有限责任公司由章程规定，国有独资公司由出资人指定）另外，上市公司设立独立董事及董事会秘书。董事会会议每年度至少召开两次以上。会议应有过半数的董事出席方可举行。做出决议，必须经全体董事的过半数通过。（三）监事会监事会每6个月至少召开一次会议。14（四）股东在监督公司组织机构运行中的特殊权利1、股东的查阅、建议或质询权股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。2、股东的知情权公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。三、股份公司的股份发行与转让补充——资本和股份两者是内容与形式的关系，股份的具体表现形式即股票。股份的种类主要有：1、普通股与优先股标准：股份所代表的权利与普通股相对应的概念实际是特别股。后者分优先股和后配股。普通股是最基本、最重要的股份种类，也是发行量最大的，其股东一般都享有表决权，在分配股利时，均按当年公司盈利情况依照出资比例分配，不享有特别利益。优先股在分配股利时优先于普通股，但一般股息率固定，且股东往往没有表决权；后配股则在普通股之后参与分配。2、记名股和无记名股标准：是否在票面和股东名册上记载股东姓名或名称记名股的优点在于有利于公司对股权分布状况及股权结构的掌握，便于公司对股份流通情况的了解，可以有效防止股票投机行为。无记名股的优点就是便于流通转让。对此，新公司法第130条明确规定：公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。3、额面股和无额面股标准：票面是够记载确定的金额无额面股票面不标明金额，通常标明占公司资本总额的一定比例，由于该种股份的价值依其所占公司资本总额的比例确定，因公司资本经常处于变动之中，因此，其价值是一个变数。无额面股的优点在于当公司增资时，无需再发行或增加新的股份，只要实际上增加每股所代表的资本额即可，从而便于公司对股东的控制。其弊端则在于，股份所代表的金额经常处于不确定的状态中，增加了部分转让和交易的难度。目前，只有美国、加拿大、卢森堡等少数国家允许发行无额面股。4、国家股、法人股、个人股和外资股标准：持股主体5、A、B、H、N、S股A股：人民币普通股，以人民币表明面值，在境内发行，以人民币认购和交易。B股：人民币特种股，以人民币表明面值，在港、澳、台发行，以外币、港元认购和交易。H股：以人民币表明面值，在香港发行，以港元认购和交易。N股：以人民币表明面值，在纽约发行，以美元认购和交易。S股：以人民币表明面值，在新加坡发行，以新加坡元认购和交易。（一）股份发行按照发行阶段可以分为设立发行和新股发行。公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。发行原则：公开、公平、公正。发行价格：额面、溢价、折价（不允许）。15（二）股份转让1、股份转让的一般规定股份的转让在依法设立的证券交易场所（包括证券交易所和场外交易场所）进行。无记名股：一般交付即发生效力。记名股：背书方式或允许的其他方式转让；且股东大会召开前20日内或者公司决定分配股利的基准日前5日内，不得进行股东名册的变更登记。特别注意法律对有关持股主体的转让限制：（1）发起人第142条第一款：发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。意义：由于发起人对公司的成立及公司成立初期的财产稳定和组织管理具有重要影响，所以，对发起人持股转让的必要限制是为保护其他股东和公众利益、防止发起人利用设立公司进行投机活动、保证公司顺利开展经营活动的必须。（2）董事、监事和高级管理人员第142条第二款：公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。意义：增强责任感；防止内幕交易。2、公司股份的自行收购原则上，公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（1）减少公司注册资本；（2）与持有本公司股份的其他公司合并。（3）将股份奖励给本公司职工。（4）股东因对股东大会做出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。注意：（1）上述1-3项，应经股东大会决议。（2）第1项情形，应自收购之日起10日内注销。（3）第2、4项情形，应在6个月内转让或者注销。（4）第3项情形，不得超过公司已发行股份总额的5%；所用资金从税后利润中支出；购回部分应在1年内转让给职工。3、股票的被盗、遗失或者灭失股东可以依照《民事诉讼法》规定的公示催告程序先请求法院宣告该股票失效，然后向公司申请补发。补充——上市公司上市的条件：《证券法》第50条：股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件：（一）股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；（二）公司股本总额不少于人民币三千万元；（三）公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为百分之十以上；（四）公司最近三年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准。第五节公司董事、监事、高级管理人员的资格、义务和责任一、公司董事、监事、高级管理人员的资格高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。16有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：1、无民事行为能力或者限制民事行为能力；2、因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；3、担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；4、担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；5、个人所负数额较大的债务到期未清偿；6、公务员。二、公司董事、监事、高级管理人员的义务概括地说，对公司负有忠实义务（包括竞业禁止、保密等）和勤勉义务。三、董事、监事、高级管理人员对公司的责任第150条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。四、公司董事、监事、高级管理人员责任的追究（一）公司自行主张损害赔偿请求权一般由董事会代表公司主张权利。（二）股东的派生诉权第152条董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。（三）股东的直接诉权第六节公司债券与公司财务、会计一、公司债券公司在经营过程中，如欲进一步扩大规模，在自有资金不足的情况下，常会遇到融资的问题。总体上讲，公司融资主要有两种途径：一是运用股权融资，即发行新股；二是运用债权融资，具体又可分为发行公司债券和向银行贷款两种方式。但是，对于往往掌握着公司“大权”的大股东来说，这两种途径各有利弊：发行新股，股东可以不必追加投资，但可能造成股权的稀释；银行贷款则手续繁多、效率较低且受国家金融政策的影响；发行债券则可能偿还时压力太大。（一）公司债券的概念公司债券，是指公司依照法定程序发行的、约定在一定期限内还本付息的有价证券。1、公司债券与公司一般债务的区别与联系都形成的是债权债务法律关系。但也有明显的区别：（1）债权债务产生的原因不同。发行，属于合同之债的一种特殊情形；原因众多。（2）债权债务表现形式不同。以债券表现，且作为一种有价证券，有相应的发行转让市场，流通性较强；不以证券形势表现，难以流通。17（3）债权人地位不同。同债同权、同债同利，债权人地位平等；原因众多，即使同种原因，往往也具有较大的差异性，债权人地位实质不平等。（4）所依据的法律规范不同。公司法、证券法、合同法等；民法、合同法等。（5）对主体的要求不同。有条件限制；无限制。2、公司债券与公司股票的区别与联系都是有价证券，是公司向社会募集资金的两种重要方式，都主要受公司法可证券法等法律规范的调整，但也有明显的区别：（1）所表现的法律关系的性质不同。前者是债权债务法律关系，发行债券是一种债权融资行为，融入资金属于公司的负债，不是资本；后者是资产产权关系，发行股份是股权融资行为，募得资金构成公司资本。（2）投资者享有的权利和承担的风险不同。前者的投资者是公司的债权人，只享有到期还本付息的请求权，而后者的投资者是公司的股东，享有全面的股权，但因股东出资后不得抽回且债券利率通常固定，因此，两者相比较而言，债券投资风险较小。（3）发行主体不尽相同。前者是符合条件的股份公司和有限公司，后者是股份公司。（二）公司债券的发行1、首次发行的条件《证券法》第16条：公开发行公司债券，应当符合下列条件：(一)股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；注意：（1）要求“净资产”是出于保障债权人权益的需要；（2）对两种公司的要求不同是由于：一是参照国际惯例、结合我国国情（规模大效益好的有限公司为何不可？！资产性质的限制更是与市场经济的公平竞争相悖）；二是因为有限公司的封闭性使社会公众难以了解其具体债务偿还能力，出于保护投资人权益，故要求的净资产额高于股份公司。(二)累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；注意计算的方法，例如：某股份公司净资产4000万。该公司2006年4月发行3年期公司债券500万；2007年7月发行2年期债券500万、1年期债券500万。2009年6月，该公司又欲发行债券，试问该次最多能发行多少？(三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；(四)筹集的资金投向符合国家产业政策；(五)债券的利率不超过国务院限定的利率水平；(六)国务院规定的其他条件。公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。2、再次发行的（附加）条件《证券法》第18条：有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债券：(一)前一次公开发行的公司债券尚未募足；(二)对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态；(三)违反本法规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。发行的程序参见教材P35-36。（三）公司债券的转让转让价格由转让人与受让人约定。上市交易的，按照交易所的交易规则转让。18（四）可转换公司债的具体规定发行可转换公司债的，应报请国务院证监机构核准。公司应按照其转换办法向债券持有人换发股票，但债券持有人对是否转换有选择权。二、公司财务、会计（一）财务、会计制度财务会计报告是反映公司生产经营的成果和财务状况的总结性书面文件，由公司的会计报表构成。会计报表是以货币形式综合反映公司在一定时期内（即会计期间）生产经营活动和财务状况的一种书面报告文件。主要包括下列报表及其附属明细表：资产负债表、损益表、财务状况变动表、财务情况说明书和利润分配表等。１、资产负债表是根据“资产＝负债＋股东权益”这一基本平衡公式，依照一定的分类标准和次序，将公司在某一特定日期的资产、负债和股东权益各项目予以适当排列编制而成的报表。它反映公司在某一特定日期的静态财务状况，因而又称“静态会计报表”。２、损益表是反映公司在一定期间的经营成果及其分配情况的报表，又称动态的会计报表。３、财务情况变动表是综合反映一定会计期间内运营资金来源和运用及其增减变动情况的报表。通过分析，可透视公司的经营方针，了解公司内部资金流转情况，解答各种重大财务问题，判断公司经营情况。４、财务情况说明书它是对前述报表中所示资料或未能列示的、但对公司财务状况有重大影响的其他重要事项所作的必要说明。通常是文字说明，必要时也可配以图表，没有固定格式，由公司根据实际情况制作。５、利润分配表是反映公司利润分配情况和年末未分配利润情况的报表，是损益表的附属明细表。有限公司应按照章程规定期限将财务会计报告送交各股东。股份公司应在召开股东大会年会的20日前将财务会计报告置备于本公司，供股东查阅；公开发行股票的股份公司必须公告其财务会计报告。（二）利润分配1、利润分配的顺序（1）弥补以前年度亏损，但不得超过税法规定的弥补年限。（2）缴纳所得税。（3）法定公积金不足以弥补以前年度公司亏损的，弥补亏损。（4）依法提取法定公积金。（税后利润的10%；累积达注册资本的50%以上的可不再提取；提取后还可经股东会决议提取任意公积金。）（5）向股东分配利润。（一般按出资比例或持股比例，但也可例外。）2、公积金的具体规定按照提取的来源可将公积金分为法定公积金、任意公积金和资本公积金。发行股份的溢价款部分应当列入资本公积金。公积金的用途：可用于弥补亏损、扩大生产经营或者转增资本。但是资本公积金不得用于弥补亏损。并且，法定公积金转为资本时，留存部分不得少于转增前公司资本总额的25%。第七节公司的变更、解散和清算一、合并与分立合并是指两个或两个以上的公司订立合并协议，依照公司法的规定，不经过清算程序，直接合为一个公司的法律行为。合并的意义：合并是现代企业大规模化发展趋势的重要表现，也是社会资源优化整合的重要形式。对于合并各方均有益处：有利于积极合并方扩大规模；减少了消极合并方股东的投资风险，同时可避免破产从而避免付出高昂的解散和清算费用。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设19合并，合并各方解散。分立是指一个公司不经过清算程序而分为两个以上公司的法律行为。包括分解分立（或新设分立）和分支分立（或派生分立），前者是指一个公司分解成两个以上新公司，原公司解散的分立形式后者是指一个公司分出一个或几个部分成立新公司，原公司继续存在的分立方式。二、注册资本的增加或减少新公司法对公司资本制度做出了重大调整，但是公司资本仍是公司对外信用的基础，仍需兼顾资本确定、维持和不变三原则，非依法定程序，不可随意增减调整。1、增资的方式（1）以公积金转增资本；（留存部分不得少于转增前注册资本总额的25%）（2）以当年利润转增资本；（可在分配股利前进行）（3）以增加新股东、增加每个股东的出资额或发行新股增资。2、减资的原因（或情形）（1）缩小经营规模或停止经营项目；（2）减少资本过剩，提高资产效用；（3）缩小资本与净资产差距，真实反映公司资本信用状况；（4）公司分立；（5）实现股利分配，保证股东权益（往往与第一项结合使用）。在“无盈不分”原则之下，公司利润须先行弥补亏损、提取法定公积金等，如果公司持续亏损，将使股东长期得不到股利，不利于调动股东的积极性、保持公司的凝聚力。通过减少注册资本、撤下亏损项目，可尽快改变亏损状态，使公司具备向股东分配股利的条件。例如：某公司总资产5000万，其中某一经营项目投资1000万，产出200万；其他投资项目盈利800万。三、公司解散和清算（一）公司的解散公司有以下情形之一的，依法解散：1、公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；2、股东会或者股东大会决议解散；3、因公司合并或者分立需要解散；4、依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；5、人民法院依股东请求对公司予以解散。（公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。）（二）公司的清算公司因合并或者分立需要解散的之外，应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组。有限公司的清算组由股东组成，股份公司由董事或者股东大会确定的人员组成。第八节外国公司的分支机构外国公司在中国境内设立的分支机构不具有法人资格。本章小结公司是现代企业制度的主体，本章从纵横相结合的视角对公司法进行系统的阐述，所谓纵的方面就是按照公司从产生、运行、消灭这一发展过程，重点说明公司地位的取得及其特有的权力制衡机制；横的方面则主要是阐述了公司的两种法定类型，即有限责任公司与股份公司。同步测试题答案：D、B、D、D、ABC、ABCD、ACD、ABCD第三章合伙企业法学习目标：1、了解合伙企业的概念及种类。2、理解合伙企业中合伙人的责任承担、合伙企业设立条件与程序。3、掌握合伙企业的执行、入伙及退伙的效力。204、能写出合伙协议书。5、能处理入伙及退伙过程中的法律事务。重点、难点：1、合伙企业的设立、事务执行与债务清偿。2、入伙与退伙。3、有限合伙企业的特殊规定。教学内容：第一节合伙企业法概述一、合伙企业的概念合伙是两个以上的人为了共同目的，相互约定共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的自愿联合。合伙是一种以合伙协议关系为基础的企业组织形式。合伙可分为普通合伙和特殊合伙，后者主要有隐名合伙（隐名合伙人出资、分享收益、承担风险担不参与合伙企业的经营管理）和有限合伙（有限合伙人不执行合伙事务、不对外代表合伙企业，对合伙债务以出资额为限承担有限责任）。《合伙企业法》第2条：本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。二、合伙企业法的概念和适用范围合伙企业法是指调整合伙企业在设立、经营、变更、终止过程中形成的各种社会关系的法律规范的总称。我国现行的《合伙企业法》是1997年2月23日通过、2006年8月27日修订的。第二节普通合伙企业一、合伙企业的设立（一）合伙企业设立的条件根据《合伙企业法》第14条的规定，设立普通合伙企业应当具备下列条件：1、有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益型的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙企业的合伙人。另外需注意——《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”2、有书面合伙协议；合伙协议不仅是合伙企业成立的基础，而且也是合伙企业成立的必要条件、合伙企业存续期间最为重要的企业自治性文件。3、有合伙人认缴或者实际缴付的出资；4、有合伙企业的名称和生产经营场所；第15条规定：合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样。5、法律、行政法规规定的其他条件。（二）合伙协议第4条规定：合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。第19条规定：合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。合伙协议未约定或者约定不明确的事项，由合伙人协商决定；协商不成的，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定处理。第18条规定——合伙协议应当载明下列事项：211、合伙企业的名称和主要经营场所的地点；2、合伙目的和合伙经营范围；3、合伙人的姓名或者名称、住所；4、合伙人的出资方式、数额和缴付期限；5、利润分配、亏损分担方式；6、合伙事务的执行；7、入伙与退伙；8、争议解决办法；9、合伙企业的解散与清算；10、违约责任。（三）合伙人的出资第16条规定：合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。第17条规定：合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。（并未限制分期方式出资）以非货币财产出资的，依照法律、行政法规的规定，需要办理财产权转移手续的，应当依法办理。（并未要求必须转移出资财产的所有权）第34条规定：合伙人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以增加或者减少对合伙企业的出资。（四）合伙企业设立登记企业登记机关应当自受理申请之日起20日内，作出是否登记的决定。合伙企业的营业执照签发日期为合伙企业的成立日期。二、合伙企业的财产（一）合伙企业财产的范围第20条规定：合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。（二）合伙企业财产的性质合伙企业的财产由全体合伙人共同管理和使用。（属于共有财产的性质）第21条规定：合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。（三）合伙人财产份额的转让第22条规定：除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。第23条规定：合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。第24条规定：合伙人以外的人依法受让合伙人在合伙企业中的财产份额的，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人，依照本法和修改后的合伙协议享有权利，履行义务。第42条第2款规定：人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照本法第五十一条的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。（四）合伙人财产份额的出质22第25条规定：合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。这里的“善意第三人”，是指本着合法交易的目的，诚实地通过合伙企业的事务执行人，与合伙企业之间建立民事、商事法律关系的法人、非法人团体或自然人。如果第三人与合伙企业事务执行人恶意串通、损害合伙企业利益，则不属善意之情形。三、合伙企业的事务执行（一）执行方式合伙企业事务的执行方式有三种：1、全体合伙人共同执行。第26条第1款规定：合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。2、由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一个或者数个对外代表合伙企业，执行合伙事务。第26条第2、3款规定：按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。第27条规定：依照本法第二十六条第二款规定委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙事务。不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。第28条规定：由一个或者数个合伙人执行合伙事务的，执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。3、经全体合伙人一致同意，也可以聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。第35条规定：被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围履行职务，或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。（二）合伙人决议与对合伙人执行事务的异议第29条规定：合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。如果发生争议，依照本法第三十条规定作出决定。受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。第30条规定：合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。本法对合伙企业的表决办法另有规定的，从其规定。第31条规定——除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（一）改变合伙企业的名称；（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（三）处分合伙企业的不动产；（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（五）以合伙企业名义为他人提供担保；（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。（三）合伙企业的利润分配与亏损分担第33条规定：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。（四）合伙人对合伙企业的义务23第32条规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。四、合伙企业的债务清偿（一）合伙企业的债务清偿第38条规定：合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。第39条规定：合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。第40条规定：合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。（二）合伙人个人债务的清偿第41条规定：合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。第42条规定：合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照本法第五十一条的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。五、入伙与退伙（一）入伙第43条新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。第44条入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。（二）退伙1、自愿退伙（1）协议退伙第45条合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙人一致同意；（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。（2）通知退伙第46条合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。第47条合伙人违反本法第四十五条、第四十六条规定退伙的，应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。2、法定退伙（1）当然退伙第48条合伙人有下列情形之一的，当然退伙：（一）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；（二）个人丧失偿债能力；（三）作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭撤销，或者被宣告破产；（四）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；（五）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以24依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。退伙事由实际发生之日为退伙生效日。（2）除名退伙第49条合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。（三）退伙后的财产处理第51条合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。第52条退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。第53条退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。第54条合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当依照本法第三十三条第一款的规定分担亏损。（四）合伙人财产份额的继承第50条合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：（一）继承人不愿意成为合伙人；（二）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格；（三）合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。第三节特殊的普通合伙企业一、特殊的普通合伙企业的概念是指采用合伙制形式，以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。如律师事务所、会计师事务所、审计师事务所、诊所等。特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样。二、合伙债务承担第57条规定：一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。第58条规定：合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。三、执业风险基金第59条规定：特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。具体管理办法25由国务院规定。第四节有限合伙企业一、有限合伙企业概述有限合伙企业是由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙企业。第61条有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。第62条有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。二、合伙协议第63条合伙协议除符合本法第十八条的规定外，还应当载明下列事项：（一）普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所；（二）执行事务合伙人应具备的条件和选择程序；（三）执行事务合伙人权限与违约处理办法；（四）执行事务合伙人的除名条件和更换程序；（五）有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任；（六）有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。三、有限合伙人的出资第64条有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。第65条有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。第66条有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。四、有限合伙企业事务执行第67条有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。第68条有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：（一）参与决定普通合伙人入伙、退伙；（二）对企业的经营管理提出建议；（三）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；（四）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；（五）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；（六）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；（八）依法为本企业提供担保。五、有限合伙人的个人权利第70条有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外。第71条有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。第72条有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。第73条有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人。六、有限合伙人的个人债务承担第74条有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财26产份额用于清偿。人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人。在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。第75条有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业。第76条第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。七、有限合伙人的入伙、退伙与资格继承（一）入伙第77条新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。（二）退伙第78条有限合伙人有本法第四十八条第一款第一项、第三项至第五项所列情形之一的，当然退伙。附——第48条合伙人有下列情形之一的，当然退伙：（一）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；（二）个人丧失偿债能力；（三）作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭撤销，或者被宣告破产；（四）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；（五）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。退伙事由实际发生之日为退伙生效日。第79条作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。第81条有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。（三）资格继承第80条作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。八、有限合伙人与普通合伙人的相互转变第82条除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。第83条有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。第84条普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。第五节合伙企业的解散与清算一、合伙企业的解散第85条合伙企业有下列情形之一的，应当解散：（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（二）合伙协议约定的解散事由出现；（三）全体合伙人决定解散；（四）合伙人已不具备法定人数满三十天；（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；27（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（七）法律、行政法规规定的其他原因。二、合伙企业的普通清算（一）清算人的确定第86条合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。（二）清算人的职责第87条清算人在清算期间执行下列事务：（一）清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）处理与清算有关的合伙企业未了结事务；（三）清缴所欠税款；（四）清理债权、债务；（五）处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；（六）代表合伙企业参加诉讼或者仲裁活动。（三）通知、公告债权人和申报债权第88条清算人自被确定之日起十日内将合伙企业解散事项通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算人申报债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算人应当对债权进行登记。清算期间，合伙企业存续，但不得开展与清算无关的经营活动。（四）合伙企业财产清偿顺序第89条合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照本法第三十三条第一款的规定进行分配。附：第33条合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。（五）合伙企业注销登记第90条清算结束，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在十五日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。第91条合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。三、合伙企业的破产清算第92条合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。本章小结本章较为系统地阐述了合伙企业的两种类型，即普通合伙企业与有限合伙企业。合伙企业属于人合型企业，更加注重合伙人之间的团结与信誉，因此与资合型企业之间在运营机制方面存在着实质性的差异。合伙企业在运行过程中更为灵活，但是需要法律对其进行规制，以保证社会交易安全。同步测试答案：D、C、D、D、AC、CD、ABC、ABCD第四章外商投资企业法外商投资企业法主要包括1979年的《中外合资经营企业法》、1986年的《外资企业法》和1988年的《中外合作经营企业法》。这三部法是我国在改革开放初期以积极引进外资为主要目的而颁行的。在实施的28初期确实对我国坚持改革开放、走向世界、积极参与全球经济一体化发挥了显著的积极作用，但是其弊端也日益凸现。比如，三资企业法中相当多的规定特殊性太强，与公司法的内容很不协调，使我国的法律体系很难统一；同时，由于立法的初衷是吸引外资，所以对三资企业赋予了很多诸如税收、外方提前收回投资方面的优惠政策等等，这实质造成了市场竞争中的人为不平等（甚至被一些学者称为是对中资企业的歧视）。因此，这三部法尽管也作出了多次修改，但问题仍然不少。学习目标：1、了解三种外商投资企业的概念和特征。2、理解三种外商投资企业的出资及其组织机构。3、掌握三种外商投资企业的特殊法律制度。4、能处理实践中出现的违反外商投资企业法的情形。重点、难点：三种外商投资企业的出资及其组织机构。教学内容：第一节中外合资经营企业法一、概述1、合营企业的概念和特征是指由中外合营者根据中国法律的规定，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中国境内共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险的企业。主要具有以下特征：（1）由中外合营者共同投资组成一个独立的公司实体，依法取得中国法人资格。注意：外方合营者可以是企业、其他经济组织或者个人，而中方合营者只能是企业或者其他经济组织。（2）采用股权式模式，组织形式是有限责任公司，合营各方按照各自出资比例分享利润、分担风险和亏损。（3）中外合营者共同参加经营管理，建立企业统一的决策管理机构。2、合营企业法的概念和立法宗旨是指调整国家在管理和协调经济运行过程中发生的关于中外合营企业经济关系的法律规范的总称。该法的宗旨即在于扩大国际经济合作和技术交流，通过法律规范合营企业，以利于维护其合法权益和加强管理，促进对外开放，促进经济发展。3、合营企业的法律地位是中国法人。二、合营企业的设立1、设立的条件重点注意消极条件：（1）有损中国主权的；（2）违反中国法律的；（3）不符合中国国民经济发展要求的；（4）造成环境污染的；（5）签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。2、设立的程序（1）申请由中方合营者提出。（2）审批审批机构应在接到申请文件之日起3个月内决定批准或不批准。（3）登记申请者领取批准证书后1个月内向所在的省级工商部门办理登记。三、组织形式、注册资本与出资方式组织形式为有限公司。29在注册资本中，外方合营者的投资比例一般不得低于25%。各方的出资方式包括货币、实物和知识产权。中方合营者可以场地使用权出资。一次性交付出资的，各方应当自营业执照签发之日起6个月内缴清；分期出资的，各方的首次出资不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在执照签发之日起3个月内缴清。四、组织机构1、董事会合营企业设立董事会，它是合营企业的最高权力机构，人数组成由合营各方协商确定，并由各方委派和撤换。任期4年，可以连任。中外各方均可担任董事长。董事长是合营企业法定代表人。另外，一方担任董事长的，应由他方担任副董事长。该原理同样适用于经理和副经理。涉及章程修改、终止、解散、资本增加或者转让、合并等事项，必须经出席董事会会议的董事一致通过。2、经营管理机构合营企业设经营管理机构，负责日常的经营管理工作。设总经理1名，副总经理若干。总经理由董事会聘请，也可由董事长兼任,负责组织领导日常经营管理工作。3、工会组织合营企业依法建立工会组织，代表职工与企业签订劳动合同并监督执行，依法维护职工的民主权利和物质利益。五、经营管理合营企业有权制定生产经营计划，享有物资采购自主权，企业产品可出口。合营企业税后利润分配原则是:首先提取储备基金、职工奖励和福利基金、企业发展基金；其次弥补以前年度亏损；按合营各方出资比例分配。六、期限、解散和清算1、期限合营企业的期限是指合营企业自依法成立之日起到合营期满为止的存续时间。从事以下行业的，合营各方应依法在合同中约定合营期限:(1)服务行业；(2)从事土地开发及经营房地产的；(3)从事资源勘查开发的；(4)国家规定限制投资项目的；(5)国家其他法律法规规定需要约定期限的。其他行业合营各方可以在合同中约定期限或不约定期限。期限一般项目为10年至30年,最长的可到50年。经国务院特批的可在50年以上。期限界满经合营各方同意可以延长，在期限届满前6个月向原审批机关报批。2、解散正常解散：期限届满而不申请延长。非正常解散：发生下列情形，由董事会提出解散申请，报审批机构批准：（1）企业发生严重亏损，无力继续经营；（2）合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；（3）因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；（4）合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；（5）合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。3、清算七、合营各方争议的解决合营各方发生纠纷，董事会不能协商解决时，由中国仲裁机构进行调解或仲裁，也可由合营各方协议在其它仲裁机构仲裁。合营各方没有在合同中订有仲裁条款的或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。30第二节中外合作经营企业法一、概述1、合作经营企业概念和特征中外合作经营企业，是指中国合作者与外国合作者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同举办的，按合作企业合同的约定分配收益或者产品、分担风险和亏损的企业。这种企业属于契约式经营，特别注意中外合作者的投资或提供的合作条件，并不折算成股份。中外合作者按何种比例进行收益或者产品的分配、风险和亏损的分担，是在合作企业合同中约定的。另外这种企业既可以是法人型企业，也可以是非法人型企业。合作企业中的外国合作者可以先行回收投资。合作期满后，合作企业的全部资产一般归中国合作者所有。合作企业的管理机构具有多样性。合作企业与合资企业的比较：（1）合营方式不同。合营企业属于股权式的合营，合作企业属于契约式的合营。（2）组织形式不同。合营企业必须是依法取得中国法人资格的企业，为有限责任公司；而合作企业可以是依法取得中国法人资格的企业，为有限责任公司，也可以是不具备法人资格的企业。（3）投资回收方式不同。合营企业只有在依法终止时，外国合营者才能收回自己的资本，而合作企业中的外国合营者在一定条件下可以先行回收投资。（4）经营管理机构不同。合营企业的经营管理机构是董事会及董事会领导下的经营管理机构；而合营企业的经营管理机构具有多样性。（5）利润分配方式不同。合营企业是在毛利润扣除所得税和规定提取的基金后，将净利润按各方的股权比例进行分析；而合作企业是按合同约定的方式和比例分配利润。2、合作企业法的概念是指调整国家在管理和协调经济运行过程中发生的关于中外合作企业经济关系的法律规范的总称。二、设立审批机关应自收到申请文件之日起45日内决定批准或者不批准。三、组织形式与管理形式组织形式有法人型和非法人型。管理形式有董事会制（法人型采用）、联合管理制（即各方委派代表组成联合管理委员会，非法人型采用）和委托管理制（通常也是非法人型所采用）三种形式。四、投资方式与财产所有权投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、知识产权和其他财产权利。法人型企业中，外方的投资一般不得低于注册资本的25%。财产所有权因组织形式不同而不同。五、收益分配、亏损分担及投资回收重点掌握合作企业中外商先行回收投资的规定。1、外商先行回收投资的方式根据《中外合作经营企业法》及其实施细则的规定，外国合作者在合作期限内可以申请按下列方式先行回收其投资:（1）在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，在合作企业合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例；（1）经财政税务机关按照国家有关税收的规定审查批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收31投资；（3）经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。2、外商先行回收投资的法定条件（1）中外合作经营者在合作企业合同中约定合作期满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有；（2）对于税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，并由财政税务机关依法审查批准；（3）中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定，对合作企业的债务承担责任；（4）外国合作者提出先行回收投资的申请，并具体说明先行回收投资的总额、期限和方式，经财政税务机关审查同意后，报审查批准机关审批；（5）外国合作者应在合作企业的亏损弥补之后，才能先行回收投资。第三节外资企业法一、外资企业概述1、外资企业的概念及特征是指依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内设立的、全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内设立的分支机构。外资企业的主要特征是:①它的全部资本是由外国投资者投资的，并且是由外国投资者经营的；②外资企业是依照中国的法律规定在中国境内设立的企业法人；③外资企业不包括外国企业和其他经济组织在中国境内的分支机构；④外资企业是一个独立的经济实体，独立核算、自负盈亏，独自承担法律责任。2、外资企业法的概念和立法宗旨3、外资企业的司法管辖和法律保护受中国法律管辖，其纠纷由中国法院或仲裁机构按照中国法律，根据争议的不同性质分别解决。法律保护：（1）外国投资者在中国境内的投资、获得的利润，受我国法律保护；（2）外国投资者及其外籍职工的合法收入，可以汇往国外；（3）外资企业依章程进行生产经营活动，受法律保护；（4）国家对外资企业不实行国有化和征收。如特殊情况下要征收的，给予相应的补偿。优惠政策：税收、收费、提供生产所需资金、进出口等方面给予优惠。二、组织形式、注册资本与出资方式组织形式为有限公司，经批准，也可以为其他形式。三、经营管理四、设立、变更、终止和清算本章小结外商投资企业法的最大特点在于，其投资人中有外国自然人或者组织，但是却属于中国的企业，因此兼顾保护外商的法定权益以及实现我国有效利用外资的目标，就成为外商投资企业法的价值追求。本章主要介绍了中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资企业法的主要内容。同步测试答案：C、A、B、B、ABCD、ABCD、ABCD、ABCD第五章个人独资企业法学习目标：1、了解个人独资企业的概念和特征。2、理解个人独资企业的权利及义务。3、掌握个人独资企业的设立条件及事务管理。4、能应用个人独资企业法的原理设立个人独资企业。5、能处理个人独资企业经营过程中涉及的法律问题。重点、难点：32个人独资企业法的设立条件及事务管理。教学内容：第一节概述一、个人独资企业的概念和特征个人独资企业是指按照《个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。其特征主要有以下几个方面：1、投资人为一个自然人。2、企业财产为投资人个人所有。3、企业须依法设立。4、投资人以其个人全部财产对企业经营过程中发生的债务承担无限责任。二、个人独资企业法的概念是指调整在国家协调经济运行过程中发生的关于个人独资企业各种经济关系的法律规范的总称。第二节设立、变更、解散和清算一、设立1、个人独资企业的设立条件依据个人独资企业法第八条规定，设立个人独资企业所应具备的条件为：（1）投资人为一个自然人，且只能是中国公民。（2）有合法的企业名称。（3）有投资人申报的出资。投资人在设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以该家庭共有财产对企业债务承担无限责任。（4）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。（5）有必要的从业人员。2、设立程序个人独资法第9条规定：申请设立个人独资企业，应当由投资人或者其委托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关提交设立申请书、投资人身份证明、生产经营场所使用证明等文件。委托代理人申请设立登记时，应当出具投资人的委托书和代理人的合法证明。个人独资企业不得从事法律、行政法规禁止经营的业务；从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务，应当在申请设立登记时提交有关部门的批准文件。二、变更、解散和清算1、变更登记事项发生变更的，应在做出变更决定之日起15日内依法申请办理变更登记。2、解散个人独资企业有下列情况时，应当解散：（1）投资人决定解散；（2）投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；（3）被依法吊销营业执照；（4）法律、行政法规规定的其他情形。3、清算第27条：个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。投资人自行清算的，应当在清算前15日内书面通知债权人，无法通知的，应当予以公告。债权人应当在接到通知之日起30日内，未接到通知的应当在公告之日起60内，向投资人申报其债权。第28条：个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。第29条：个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿：（1）所欠职工工资和社会保险费用；（2）所欠税款；（3）企业债务。第三节企业的事务管理及权利和义务33一、事务管理1、会计事务管理第21条：个人独资企业应当依法设置会计帐簿，进行会计核算。2、用工管理第22条：个人独资企业招用职工的，应当依法与职工签订劳动合同，保障职工的劳动安全，按时、足额发放职工工资。3、社会保险管理第23条：个人独资企业应当按照国家规定参加社会保险，为职工缴纳社会保险费。4、关于委托管理第19条：个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务，按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理。投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。第20条：投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：（1）利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；（2）利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；（3）挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；（4）擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立帐户储存；（5）擅自以企业财产提供担保；（6）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；（7）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；（8）未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用；（9）泄露本企业的商业秘密；（10）法律、行政法规禁止的其他行为。二、权利和义务1、权利第17条：个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让和继承。第24条：个人独资企业可以依法申请贷款、取得土地使用权，并享有法律、行政法规规定的其他权利。第25条：任何单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，以任何方式强制个人独资企业提供财力、物力、人力；对于违法强制提供财力、物力、人力的行为，个人独资企业有权拒绝。2、义务本章小结本章概括地阐述了个人独资企业法的概念、特征、设立、变更、解散以及企业事务管理。个人独资企业是我国现实经济生活中较为普遍存在的企业类型，具有创设灵活、经营方便等方面的特征，但是需要在划定投资性质、保护交易相对人利益等方面做出较为妥当的法律制度安排。同步测试答案：C、A、B、ABCD、BCD、AC第六章企业破产法学习目标：1、了解企业破产的概念、破产的主体及破产过程的相关机关。2、理解企业破产中的重整与和解程序。3、掌握企业破产的界限，破产财产、破产债权的核定，破产清算。4、能应用破产法的基本原理解释企业破产中的法律问题。重点、难点：341、破产的界限（也即破产的原因）。2、破产的程序。3、破产财产和破产债权的确定。4、破产财产的分配。教学内容：第一节企业破产法概述一、破产1、破产的概念破产是指在债务人不能清偿到期债务时，在人民法院的主持下对债务人的财产进行清理，公平清偿全体债权人的法律制度。它首先是一种特殊的偿债手段，其次是企业终止的原因之一，构成了市场退出机制的核心和关键部分（一个健全、完善的市场经济法律体系，应当具备一个有机运行的市场主体法律机制、市场运行法律机制和市场退出法律机制）。破产是经济发展到一定程度必然出现的一种现象。随着市场风险和管理难度的增大，企业因市场变化或经营不善而导致资不抵债已成为常见之事。当债务人不能清偿到期债务时，如果债权人仅为一人，完全可依照诉讼程序解决。但如果同时有多个债权人，债权人为了实现各自债权会争取要求优先清偿，这时，就可能出现迟到的债权人一无所获或者个别债权人与债务人串通从而妨碍对其他债权人清偿的混乱局面。为了防止这种不合理现象的发生，公平保护各个债权人利益，体现债权人债权平等，破产制度应运而生——对债务人的财产由人民法院强制管理和变价，使所有债权人都能得到公平清偿，未能清偿的部分也由全体债权人公平地承担损失，从而合理处理债权债务关系，使债务人企业归于消灭，维护优胜劣汰的市场竞争规则。曾经在一个相当长的时间内，人们对破产存在片面甚至错误的认识，以为破产就是失业、就是把企业变得一无所有，以为破产是资本主义特有的经济现象，社会主义的企业是不会也不应破产的，没有认识到它是经济发展到一定阶段的必然产物，没有认识到它是在特殊情况下所运用的一种特殊偿债手段，事实上对债权人和债务人都是一种很好的解脱。2、破产法关于破产问题的立法，我国早在1986年就通过了《企业破产法（试行）》，但是基于当时社会经济状况的局限，该法仅仅适用于全民所有制企业法人；为了弥补不足，又在1991年颁布的民事诉讼法中规定了全民所有制以外的企业法人的破产还债程序，同时，最高人民法院也分别在1991年和2002年相继颁布了《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国企业破产法（试行）》若干问题的意见》、《最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》》两个司法解释。上述两法和两解释对规范破产行为和审理破产案件发挥了重要作用，但是随着市场经济体制的逐步确立和国有企业改革的进一步深化，企业的重组、联合、并购渐多，破产案件也越来越多；企业的破产，特别是一些国有大型企业的破产影响广泛，迫切需要有一部完善的法律予以规范。然而，就的破产法律规范早已“时过境迁”，这主要表现在：第一，原企业破产立法的一些规定（如关于破产原因的规定）不利于对所有破产主体的平等保护，也与我国不断完善的市场经济的要求相违背；第二，原企业破产立法对破产程序的规定比较原则，难于操作，并缺少重整等企业挽救程序和切实保护债务人财产、维护职工合法权益、保证程序正常进行的其他相关制度。此外，人民法院在审理破产案件的过程中也积累了许多实践经验，有的也需要上升为法律。在这种背景下，2006年8月27日，十届人大常委会第二十三次会议以高票表决通过了新的企业破产法。新企业破产法的出台是我国市场经济逐步走向成熟的标志，也是深化企业尤其是国有企业改革以及与发达国家经济接轨的必需。新破产法适用于企业法人。其他企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用该法规定的程序。自然人不属于新破产法的调整范围。二、破产人（一）破产人的概念就是受破产宣告、处于破产程序中的债务人，也就是民事权利受到破产程序拘束的人。（二）破产能力是指债务人应具备破产宣告的资格，实际解决的是破产法适用对象的问题。我国《企业破产法》仅适用35于企业法人。（三）破产原因（也称破产界限、破产条件）新破产法第2条规定：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。因此，破产的界限可概括为：1、不能清偿到期债务；（即支付不能）2、资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。（即资不抵债）三、破产债权人（一）破产债权人的意义（二）债权人会议是由全体依法申报债权的债权人组成、代表全体债权人共同意志、对破产程序中的重大问题行使决策权的组织。1、组成第59条依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。债权人可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权。代理人出席债权人会议，应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。2、职权第61条债权人会议行使下列职权：(一)核查债权；(二)申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；(三)监督管理人；(四)选任和更换债权人委员会成员；(五)决定继续或者停止债务人的营业；(六)通过重整计划；(七)通过和解协议；(八)通过债务人财产的管理方案；(九)通过破产财产的变价方案；(十)通过破产财产的分配方案；(十一)人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。债权人会议应当对所议事项的决议作成会议记录。3、会议的召集、召开第62条第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起十五日内召开。以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。第63条召开债权人会议，管理人应当提前十五日通知已知的债权人。4、决策程序第64条债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是，本法另有规定的除外。债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。36（三）债权人委员会第67条债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过九人。债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。第68条债权人委员会行使下列职权：（一)监督债务人财产的管理和处分；(二)监督破产财产分配；(三)提议召开债权人会议；(四)债权人会议委托的其他职权。债权人委员会执行职务时，有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。管理人、债务人的有关人员违反本法规定拒绝接受监督的，债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定；人民法院应当在五日内作出决定。（四）管理人管理人，是指破产宣告后，接管破产财产并负责对其进行清理、估价以及处理分配的专门机关。旧破产法中称为清算人。第13条人民法院决定受理破产申请的，应当同时指定管理人。管理人由下列组织、机构或者个人担任：1、有关部门、机构的人员组成的清算组；2、依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；3、具备相关专业知识并取得专门执业资格的人员。管理人的职权主要有以下几项：1、接收债务人移交的财产及与财产有关的一切账簿文件。2、负责破产财产的管理、清理和处分。3、营业管理权。4、诉讼权。5、请求召集债权人会议。6、行使撤销权及对抵销权和取回权的承认。第二节破产案件的申请和受理一、申请第7条债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。第8条向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。破产申请书应当载明下列事项：(一)申请人、被申请人的基本情况；(二)申请目的；(三)申请的事实和理由；(四)人民法院认为应当载明的其他事项。债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。第9条人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。二、管辖和受理债务人住所地的人民法院对破产案件依法享有管辖权。37第10条债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。除前款规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日。第11条人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人。债权人提出申请的，人民法院应当自裁定作出之日起五日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起十五日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。第12条人民法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人并说明理由。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合本法第二条规定情形的，可以裁定驳回申请。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。第13条人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。第14条人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告。通知和公告应当载明下列事项：(一)申请人、被申请人的名称或者姓名；(二)人民法院受理破产申请的时间；(三)申报债权的期限、地点和注意事项；(四)管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址；(五)债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求；(六)第一次债权人会议召开的时间和地点；(七)人民法院认为应当通知和公告的其他事项。第15条自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：(一)妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；(二)根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；(三)列席债权人会议并如实回答债权人的询问；(四)未经人民法院许可，不得离开住所地；(五)不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。前款所称有关人员，是指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。第16条人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。第17条人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。第18条人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。第19条人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。第20条人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。第21条人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。38第三节破产宣告与清算一、破产宣告（一）破产宣告的概念和条件破产宣告必须具备法定条件：1、达到破产界限；2、和解和重整被完全否定；3、和解达成以后在重整期间，但终结重整进入破产程序进行破产宣告。（二）破产宣告的法律效果第107条人民法院依照本法规定宣告债务人破产的，应当自裁定作出之日起五日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起十日内通知已知债权人，并予以公告。债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。第108条破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告：(一)第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的；(二)债务人已清偿全部到期债务的。二、破产债权、抵销权和别除权破产债权就是破产宣告前成立的通过破产财产的分配能够得到公平受偿的财产请求权。（一）得成为破产债权的请求权共14项。参见教材P81。（二）不得成为破产债权的请求权共11项。参见教材P81。（三）破产抵销权是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不论债务性质、种类及是否到期，在破产宣告前可以等额抵销的权利。（四）别除权是指债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独受偿的权利。行使的条件：1、必须是在破产宣告前一定时间合法成立的。2、是对物设立的担保。3、是经依法申报并经确认的债权。三、破产清算（一）破产财产的范围共12项。参见教材P82。（二）不属于破产财产的范围1、取回权的标的物。2、债务人财产中设立了担保的财产和他人依法享有优先权的财产。3、担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物。4、特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完成支付对价的特定物。5、尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方支付的财产。6、债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产。7、所有权专属于国家且不得转让的财产。8、破产企业工会所有的财产。9、破产企业的职工住房，已经签订合同、交付房款，进行房改给个人的，不属于破产财产。10、债务人的幼儿园、学校、医院等公益福利性设施，不属于破产财产。四、破产财产的分配与破产费用（一）破产财产分配第113条破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：39(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；(三)普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。第114条破产财产的分配应当以货币分配方式进行。但是，债权人会议另有决议的除外。第118条债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满二个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。第119条破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满二年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。（二）破产费用是指为维护破产债权人的共同利益而从破产财产中支付的费用，包括：1、破产财产的管理、变价、分配所需要的费用；2、破产案件的诉讼费用；3、债权人会议费用；4、催收债务所需费用；5、为破产债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用。第四节重整与和解一、破产重整程序重整，是指当具有一定规模的公司或企业出现破产原因或者有破产的危险，同时又具有振兴和再生的希望时，为防止公司或企业破产、经公司或企业利害关系人的申请，在法院的干预下对该公司或企业实施强制治理以促使其复兴的制度，是旨在挽救作为债务人的公司或企业的一种积极程序。（一）重整申请和重整的法律效力1、重整申请第70条债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。第72条自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。2、重整的法律效力第73条在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。第77条在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。3、重整的终止第78条在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：(一)债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；(二)债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；(三)由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。（二）重整计划的制定和批准第79条债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。40前款规定的期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期三个月。债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。第80条债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。第81条重整计划草案应当包括下列内容：(一)债务人的经营方案；(二)债权分类；(三)债权调整方案；(四)债权受偿方案；(五)重整计划的执行期限；(六)重整计划执行的监督期限；(七)有利于债务人重整的其他方案。第84条人民法院应当自收到重整计划草案之日起三十日内召开债权人会议，对重整计划草案进行表决。出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。债务人或者管理人应当向债权人会议就重整计划草案作出说明，并回答询问。第89条重整计划由债务人负责执行。人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。第90条自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。在监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。第91条监督期届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告。自监督报告提交之日起，管理人的监督职责终止。管理人向人民法院提交的监督报告，重整计划的利害关系人有权查阅。经管理人申请，人民法院可以裁定延长重整计划执行的监督期限。（三）重整计划的执行第92条经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。（四）终止重整计划，宣告债务人破产第93条债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。人民法院裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权。前款规定的债权人，只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。有本条第一款规定情形的，为重整计划的执行提供的担保继续有效。二、破产和解程序（一）破产和解制度的概念及特征和解是在债务人出现破产原因时，为了避免债务人破产，由债务人与全体债权人达成和解协议，按照和解协议调整债务人的债务、减轻债务人的负担，以使债务人恢复生机，并使债权人有可能得到比通过破产程序所能得到的更多的清偿的一种法律制度。具有下列特征：1、适用于已具备破产原因的债务人，并且是以避免破产清算为目的。412、其内容一般是延期、分期偿还债务，以及免除或者部分免除债务。3、须由债务人与债权人团体之间达成协议。4、和解具有强制性，即和解协议一经债权人会议表决通过，该和解协议即对全体债权人有约束力。（二）基本程序1、债务人提出申请第95条债务人可以依照本法规定，直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。债务人申请和解，应当提出和解协议草案。2、债权人会议讨论和解协议第97条债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。3、法院裁定讨论和解第98条债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。4、达成和解协议第100条经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。和解债权人未依照本法规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。第101条和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。（三）和解程序的终止第99条和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。第103条因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。有前款规定情形的，和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不予返还。第104条债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。前款规定的债权人，只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。有本条第一款规定情形的，为和解协议的执行提供的担保继续有效。本章小结我国企业破产法不仅包括以变价分配为目标的清算程序，而且包括以企业再建恢复为目标的重整和和解制度。本章较为全面地阐述了企业破产的界限、破产程序、破产实现等问题。重点解决在企业破产过程中各方主体的利益维护问题，如破产人、债权人、破产企业职工权益保护等。同步测试答案：B、B、A、C、A、ACD、BCD、ABD、ACB、ABCD第七章合同法合同是民事主体实现其意志自由的主要方式，合同法是市场经济的基本交易规则。合同法属于自治法，重在维护合同当事人对自身利益的判断；从维护市场经济运行机制的角度，又要维护市场交易秩序。本章主要阐述了合同订立、效力、履行、变更、转让及终止等基本问题。学习目标：1、了解合同的概念、特征及分类。2、理解合同的成立的条件及合同效力的基本理论。3、掌握合同的形式及内容，合同的履行、变更、终止及违约责任的基本原理。424、能按照成立合同的条件草拟合同。5、能应用合同法的基本原理确定合同的效力。6、能处理实践中合同的履行、违约等问题。重点、难点：1、合同法的原则。2、合同订立的程序。3、合同的内容。4、合同效力的不同情形。5、合同履行的基本规则。6、违约行为和违约责任。教学内容：第一节合同及合同法概述一、合同概述（一）合同的概念及特征从大的类别上，可把合同分为：行政合同：是行政机关为了实现一定的行政管理目的而与行政相对人订立的协议（或契约）。劳动合同：是劳动者与用人单位关于劳动用工关系订立的协议。民事合同：是两个以上的民事主体之间为设立、变更、终止民事法律关系在平等协商的基础上所达成的协议。有广义和狭义之分，前者包括债权合同、物权合同和身份合同等，后者仅限于债权合同。合同具有如下特征：1、合同主体法律地位平等。2、是双方或多方的民事法律行为。3、是以设立、变更、终止民事法律关系为目的的民事法律行为。4、是当事人意思表示达成一致的产物。（二）合同的分类1、单务合同与双务合同标准：是否互负对待给付义务。2、诺成合同与实践合同标准：合同的成立是否交付标的物。3、有名合同与无名合同标准：法律是否明确规定了合同的类别名称。4、主合同与从合同标准：合同之间的主从关系。能够独立存在，不以其他合同的存在为存在条件的合同为主合同；不具有独立性，须以其他合同的存在为存在条件的合同为从合同。如买卖合同与担保合同。一般来说，如主合同无效，则从合同也无效。二、合同法概述（一）立法概况对于合同的立法，我国曾于1981年通过了《经济合同法》、1985年通过了《涉外经济合同法》以及1987年通过的《技术合同法》。这三部法的调整范围各有针对性，曾对我国的改革开放和经济建设有重要的贡献，但是“三足鼎立”的局面不利于法制的统一，更重要的是这三部法在内容上也存在着一定程度的冲突和矛盾，因此，我国于1999年3月15日将此前的三部法予以整合，制定了统一合同法，实现了合同立法的“天下一统”。（二）合同法的原则1、意思自治原则合同以双方当事人的平等协商为前提，是双方意思达成一致的产物，因此合同如何订立、内容如何规43定以及如何履行等均以此为准，此谓“（双方共同）意思（的）自治”。该项原则又可拆分为平等和自愿两项原则。2、诚实信用原则合同当事人当以诚实商人的姿态订立合同、履行合同，言必行，行必如约。该项原则贯穿于合同的订立、履行的全过程，甚至在订立之前和履行之后仍可发挥效力（因此也就有了先合同义务、后合同义务）。3、公平原则法律基本价值的体现。以上三项原则贯穿于合同的订立、履行的全过程，如果合同的订立、履行有违此者都将影响合同的效力。（在合同的效力部分中多有体现）第二节合同的成立一、合同的订立当事人订立合同，采取要约、承诺方式。一般情况下，承诺生效时合同即为成立。（一）要约1、要约的概念和条件要约是希望和他人订立合同的意思表示。合格的要约应具备以下要件：（1）向特定的相对人发出；（2）有和对方订立合同的明确意思表示，并表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束；（3）内容具体明确。要约邀请（或称要约引诱）：是希望他人向自己发出要约的意思表示。一般不直接产生法律后果。如：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。但商业广告的内容符合要约规定条件的，可视为要约。另外，店铺中销售商品张贴的价目表和悬赏广告等在司法实践中通常也视为要约。2、要约的效力要约的生效时间采到达主义，即要约到达受要约人能够控制的地方时开始生效。因此，未到达之前可以撤回，当然，生效之后如符合要求也可撤销。具体的要求是：撤回：撤回的通知应在要约到达之前或与要约同时到达要约人。撤销：撤销的通知应在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，但下列要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或以其它形式明示要约不可撤销的；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。要约失效的情形主要有：（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未做承诺；（4）受要约人对要约的内容作出了实质性变更。（提示：受要约人如果对要约的内容作出实质性变更，则构成一个新的要约，前一要约自动失效。）（二）承诺是受要约人同意要约的意思表示。应具备以下要件：1、由受要约人向要约人发出；2、以适当方式发出；3、在承诺期限内发出；4、与要约在内容上保持一致。承诺一旦到达要约人，合同即生效。因此，承诺只有撤回而无撤销。教材中案例：乙公司的行为是否构成承诺？甲公司向乙公司发出购买货物的要约，乙公司经过论证在承诺期限内对于要约中的内容全部接受，并将承诺通知以特快专递的方式交给甲公司，该信件由甲公司的信件收发人员签收，但因该收发人员的工作疏忽，忘记将信件交给甲公司的总经理A。乙公司在承诺书交给甲公司签收后10日，按照要约中所定的发货日期向甲公司发货。44问：该合同是否已经成立？析：该合同已经成立。因为承诺通知到达要约人时生效，并不以要约人知悉承诺内容为要件。二、合同的内容与形式（一）合同的内容1、一般条款合同法第12条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（实践中习惯以甲方、乙方代称）（二）标的；（应当具有现实可能性）（三）数量；（注意计量单位的使用）（四）质量；（包括规格、型号等）（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。合同法中对合同内容的以上条款的规定当作建议性、示范性规定理解，在订立合同时应尽可能完备，因为如果有未作约定或约定不明时往往对给履行造成障碍。当然，由于意思自治是合同法的一项重要基本原则，故以上八项如有遗漏当事人也可以协议补充。2、格式条款（及格式合同）格式条款是一方当事人为了重复使用，在未与对方当事人协商的情形下而预先单方拟定的合同条款。如果一合同中所有主要条款均为格式条款的，则该合同也常称为格式合同。格式条款在金融、保险、房地产等行业和领域中较为常见。关于格式条款，合同法作出了基本的规范要求：（1）提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。（2）格式条款中约定下列免责事由的无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的；免除提供格式条款一方当事人主要义务，排除对方当事人主要权利的。（3）格式条款与非格式条款不一致时，以非格式条款优先适用；因对格式条款的理解发生争议时，首先依据通常理解对该条款进行解释，如果通常理解有两种以上，则遵循不利于条款提供方的原则进行解释。（二）合同的形式1、明示方式（1）口头形式（2）书面形式两种形式各有优缺：口头方式灵活方便但一旦发生争议取证困难；书面形式虽然可能较为麻烦但一旦发生争议则基本证据有保障。因此，合同法对合同的形式一般不做强制性规定，唯有特殊情况才有例外；实践中，口头形式多在能够即时清结情形下使用。2、默示方式（广义）包括行为推定和默示方式。三、合同成立的时间和地点（一）合同成立的时间承诺生效时合同成立。因此：采用口头形式的合同，承诺到达时为合同成立的时间。采用书面形式的合同，成立的时间分三种情况：1、以数据电文形式订立合同的，以承诺进入收件人系统的时间为合同成立的时间。2、以普通书面形式订立合同的，如果是诺成合同，则以签字或盖章的时间为合同成立时间；如果是45时间合同，则以交付标的物与签字、盖章两者时间在后者为准。3、特别书面形式，要求签订合同确认书的，以确认书签订日期作为合同成立日期；如采批准或登记形式订立合同的，以批准或者登记的时间为合同成立时间。（二）合同成立的地点承诺生效的地点为合同成立的地点。电子合同，收件人的主营业地或者经常居住地为合同成立地点；其他书面合同，签字或者盖章地为合同成立地点。四、缔约过失责任早在罗马法时期，人们就已经发现了缔约上的过失行为，并对其进行规制，以保护无辜的受害人。但是，罗马法只是对缔约上过失行为作了零星规定，并没有“缔约上过失”的概念，更没有关于缔约上过失责任的系统规定。随着社会的发展，缔约上过失行为逐渐增多，学者对缔约上过失问题的研究也逐渐增多。缔约过失责任理论正式提出一般认为归功于德国法学家耶林,1861年耶林在其所主编的《耶林法学年报》第4卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，始对此项问题系统分析:“当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”“由于缔约上过失责任所涉及者，并非违反契约有效成立后之给付义务问题，其所违反者，系以缔约当事人为缔结契约而接触磋商之际，因相互信赖所形成之特别结合关系为基础之诚实、照顾、告知、解明、保护等附随义务或其他行为义务”。我国关于缔约过失责任的立法起步较晚，新合同法的颁布，标志着我国缔约过失责任制度的确立。缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。所谓先合同义务，又称先契约义务或缔约过程中的附随义务，是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商，至合同有效成立之前，双方当事人依诚实信用原则负有协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实等义务。我国《合同法》第42条确立了缔约过失责任制度,该条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”可见缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。第三节合同的效力一、概述合同的成立不同于合同的效力，前者取决于当事人之间是否就合同内容达成一致，而合同的效力则是法律对合同的评价：合法则生效，违法或违反合同原则等则可能无效、可撤销或效力待定。二、有效合同依法成立的合同，自成立时生效。合同生效一般应具备以下要件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律或损害社会公共利益。合同生效的方式有成立生效、附条件生效及附期限生效等。期限和条件的认定一般情况下容易区分，特殊情况下可以某一事实是否是将来必然到来作为认定的依据：如是必然到来的事实则为期限，如为可能到来的事实则为条件。三、无效合同合同无效的情形：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；465、违反法律、行政法规的强制性规定。无效合同自始无效。四、可撤销合同可撤销合同的情形：1、因重大误解订立的合同；2、显示公平的合同；3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。对于此类合同，撤销权人可在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内向人民法院或者仲裁机构申请撤销。五、效力待定的合同主要情形有：1、限制行为能力人订立的合同对方当事人可催告其法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。2、无代理权人以他人名义订立的合同规则基本同上。3、无处分权人处分他人财产的合同注意民法中的善意取得制度。总结：1、效力待定合同主要针对合同主体；可撤销合同主要针对主观意思表示；无效合同则涉及情形较多，包括合同的客体、形式、结果等。2、可撤销合同以有效为原则、无效为例外；效力待定合同以无效为原则、有效为例外。第四节合同的履行一、概述（一）合同履行的概念（二）合同履行的原则全面履行、实际履行和协作履行原则。二、合同履行的基本规则综合立法和实践中的情况，在履行时，尤其是出现一些履行障碍时应注意：1、依约履行；2、协议补充；3、不能达成协议的，按合同其他有关条款或者交易习惯确定；4、特殊规则：如质量约定不明、价款约定不明等；（详见教材P99）5、执行政府定价合同价格的确定规则：遵循“惩罚有过错一方”的原则确定——逾期交付的，价格上涨按原价执行，价格下降按新价执行；逾期付款则反之。6、因债权人的原因导致债务人履行困难的：如债权人分立、合并、变更住所而未告知债务人的，债务人可依法提存；7、提前履行和部分履行：原则上不可，但因此不损害债权人利益的除外。三、双务合同履行中的抗辩权抗辩权是对抗对方请求权或否认他人权利主张的权利。合同履行中的抗辩权主要有以下三种。1、后履行抗辩权指在以下三个条件同时具备的情况下：（1）双方互负债务；（2）双方的履行有先后顺序；（3）先履行一方未依约履行其债务。后履行一方有权以此为由拒绝履行本方债务或者拒绝对方对自己提出的履行要求。2、同时履行抗辩权47指在以下三个条件同时具备的情况下：（1）双方互负债务；（2）双方的履行无先后顺序；（3）对方未依约履行其债务。另一方有权以此为由拒绝履行本方债务或者拒绝对方对自己提出的履行要求。3、不安抗辩权（或称检索抗辩权）是指在双方互负债务且履行有先后顺序情况下，先履行一方有确切证据证明对方有下列情形之一的，可中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有或可能丧失履行能力的其他情形。但须注意：先履行一方中止履行的，应及时通知对方（否则仍构成违约）；对方得到通知后提供担保的，应恢复履行；如在合理的期限内对方未能恢复履行能力或未能提供担保的，先履行一方可解除合同。四、合同的保全合同的保全是指为了防止因债务人的财产不当减少而给债权人带来危害，允许债权人采取措施以保护己方债权的法律制度。1、代位权因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的（但并不要求损害已经实际发生，构成危险即可），债权人可向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。但该债权专属于债务人自身的除外。（此时，也是合同相对性原则的例外情形。）2、撤销权因债务人放弃其到期债权或无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，债权人和请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权行使的期间为1年，最长为5年。第五节合同的变更、转让及终止一、合同的变更双方协商一致可以变更合同。二、合同的转让1、债权的转让指债权人将全部或者部分债权转让给第三人的行为。此种情况也即涉及第三人合同中的“向第三人履行”的情形。债权的转让在条件上须通知债务人即可，否则，该转让对债务人不发生效力。另外，合同是相关主体为实现共同的目的而在平等自愿协商的基础上订立的协议，因此，其效力一般只及于合同的主体而并不具有对世效力，这就是合同的相对性规则。这一规则也决定了：任何一方当事人没有按照合同的约定履行合同，不管是否涉及第三人，该方当事人都应向对方当事人承担违约责任。如，在债权转让的情况下，债务人如果未向第三人履行债务或者履行不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任，而不是向第三人承担违约责任。2、债务的转让指债务人将全部或者部分债务转让给第三人的行为。此种情况也即涉及第三人合同中的“第三人代为履行”的情形。债务的转让在条件上须经债权人同意，否则，该转让对债权人不发生效力。3、债权债务的一并转让必须经对方当事人同意。三、合同的终止48合同终止的原因：1、清偿（或称履行）2、解除分为约定解除和法定解除。前者又称协议解除；后者在下列情形下，一方当事人可依法解除合同：（1）因不可抗力不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。3、抵销4、提存主要适用于下列原因：（1）债权人无正当原因拒绝受领；（2）债权人下落不明；（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（4）法律规定的其他情形。基层人民法院是最常用的提存机关，另外公证机关也可。5、免除6、混同7、法定或约定的其他情形第六节违约责任一、概述违约责任是指合同当事人因违反合同所应承担的民事责任。违约责任的归责原则采用的是无过错原则。二、违约行为1、不履行（1）不能履行：即客观上没有履行能力。（2）拒绝履行2、履行但不符合约定三、违约的类型1、单方违约2、双方违约3、因第三人原因造成的违约四、承担违约责任的方式1、继续履行2、采取补救措施3、赔偿损失4、违约金约定的违约金过高或过低时，可请求法院酌情调整。5、定金定金规则：双方均未违约，定金可由交付一方收回或者抵作价款；交付定金一方违约，无权收回定金；接受定金一方违约，应双倍返还定金。定金和违约金相斥：如当事人同时约定定金和违约金，则只能选择其一适用。五、违约责任的免除本章小结合同是民事主体实现其意志自由的主要方式，合同法是市场经济的基本交易规则。本章主要阐述了合49同订立、效力、履行、变更、转让及终止等基本问题。合同法属于自治法，重在维护合同当事人对自身利益的判断；从维护市场经济运行机制的角度，又要维护市场交易秩序。同步测试答案：C、B、D、B、A、C、ABCD、ABCD、ABC、ABC、ABCD、ABCD第八章担保法在债权债务关系中，当债务人不履行或者不能履行债务时，债权人的利益将直接受到威胁。担保法律制度即是为该种情况下有效保障债权人的利益所设计的法律制度，因此，担保法律制度可适用于全部债权债务关系，因合同是债权债务关系发生的最主要原因，因此，担保与合同有着密切的关系。学习目标：1、了解担保的概念及特征、各种担保形式的概念和特征。2、理解各种担保形式的基本原理及其适用范围。3、掌握各种担保形式的设定及其实现。4、能理解实践中存在的各种担保形态。5、能应用担保法的基本理论为债权设定妥当的担保形式。6、能处理担保法案例中存在的法律问题。重点、难点：1、各种担保形式的基本原理及其适用范围。2、各种担保形式的设定及其实现。教学内容：第一节担保法概述一、担保的概念担保是为了促使债务人履行其债务、保障债权人的债权得以实现所采取的法律措施。二、担保的性质1、从属性担保从属于主债权债务关系：担保的效力取决于主债权债务关系的效力，且其产生和发生于主债权债务关系产生之后。（但也有例外，如最高额保证和最高额抵押情形下）2、补充性当债务人不履行债务时才适用担保规则。3、相对独立性从属性是担保的基本属性，但担保又并非完全从属，有其独立的标的、内容及规则等，具有相对的独立性。三、担保的分类1、人的担保、物的担保和金钱担保以提供担保的标的种类为标准。保证为人的担保，抵押、质押和留置是物的担保，定金是金钱担保。2、约定担保和法定担保以担保设定的依据或者以相关担保规则的适用是否须以存在约定为前提作为标准。只有留置是法定担保，其余四种均为约定担保。四、担保立法《担保法》于1995年6月30日由第八届全国人大常委会第十四次会议通过，自1995年10月1日起施行。第二节保证一、概述（一）保证的概念保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人依主债权债务关系的约定履行债务或者承担责任的担保方式。是人的担保。（二）保证的分类1、一般保证与连带责任保证50分类标准：保证人承担保证责任的不同。（1）一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。注意：这里的“不能履行债务”是指客观不能，即主合同纠纷经审判或者仲裁并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务。即一般保证具有履行债务的补充性。此时，保证人享有先诉（或称检索）抗辩权。但需要法律规定的情形的，可例外（具体情形参见教材P110）。（2）连带责任保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不履行债务时，由保证人连带承担保证责任的保证。这里的“不履行”只要债务到期未履行即可。注意：保证的方式以双方的约定为准，如无约定或者约定不明，均视为是连带责任保证。2、单独保证与共同保证标准：保证人的数量。共同保证人之间可以按份也可以连带，没有约定份额的，视为是连带责任。3、将来债务的保证与既存债务的保证标准：保证与被担保债务之间的关系。最高额保证即为前者。最高额保证是指为将来一定期限内可能连续发生的借贷合同或者某项商品交易行为提供的保证担保。最高额保证与普通保证的主要区别在于：一是最高额保证合同订立时，债务总额尚未最终通过；二是最高额保证人承担保证的最终范围须通过将来实际发生的债务总额确定。二、保证合同（一）保证人对于保证人的主体资格，我国法并没有严苛的规定，一般只需满足两个条件（具备民事行为能力并具有相应的代为履行能力）即可，但以下三类情况有所限制：1、国家机关（但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外）2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体3、企业法人的分支机构、职能部门（但企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权的范围内提供保证）（二）保证合同的内容通常包括以下内容：1、被保证的主债权种类、数额。2、债务人履行债务的期限。3、保证的方式。4、保证担保的范围。（一般以主债权为主）5、保证的期限。6、双方认为需要约定的其他事项。（三）保证合同的形式必须采用书面形式。三、保证担保的效力（一）债权人与保证人之间的关系1、债权人的权利2、保证人的权利（二）保证人与主债务人之间的关系1、保证人的求偿权2、保证人的代位权四、保证责任的减免与消灭51（一）保证责任的减免1、保证期限届满而债权人未请求保证债务消失，债权人对保证人的债权不复存在。2、保证与物的担保并存的情形人保与物保并存时，按照约定实现债权；未约定或约定不明，债务人自己提供物保的，债权人应就物保实现债权；第三人提供物保的，债权人可就物保实现债权，也可要求保证人承担保证责任。3、主债务转让给第三人而未经保证人书面同意保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。但是，在债务部分转让的情况下，保证人仍应对未转让部分的债务承担保证责任。4、主合同变更而未经保证人书面同意债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，如果变更内容减轻了债务人的债务，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重了债务人的债务，保证人对加重的部分不承担保证责任。注：债权转让的，不影响保证责任。（二）保证责任的消灭保证责任因下列原因消灭：1、主债务消灭。2、保证合同的解除或终止。3、时效届满而消灭。第三节抵押权一、概述（一）抵押的概念抵押是指债务人或者第三人不转移对某一特定财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行到期债务或者出现当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。（二）抵押权的特征1、抵押权是一种担保物权。2、抵押权具有不可分性：（1）抵押物部分灭失，剩余部分仍对全部债权进行担保；（2）抵押物发生分割或者部分归他人所有，该分割出去的部分或他人所有的部分仍应对全部债权进行担保；（3）主债权部分受清偿，未受清偿部分仍需由抵押物全体进行担保。3、抵押权具有从属性。二、抵押权的产生（一）抵押合同的订立1、抵押财产下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建筑的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。下列财产禁止抵押：52（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。特别提示：（1）可做抵押物的主要是不动产、特殊的动产（主要是交通运输工具、大型机器设备等）及土地使用权；（2）集体的土地使用权原则上不可设置抵押，但特殊情况例外：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的使用权，以及以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物及其占用范围内的土地使用权同时抵押的；（3）“房随地走”或“地随房走”：法律规定可用作抵押的房屋及其占用范围内的土地均不得单独抵押，必须同时抵押；对法律规定可用作抵押的房屋但其占用范围内的土地不得用作抵押的设置抵押时也须遵循“地随房走”规则，此时，也须就其占用范围内的土地使用权一并设置抵押。2、抵押合同的形式与内容抵押合同必须以书面形式进行。内容参见教材P113。（二）抵押权的设立1、抵押权的登记生效以下列财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建筑的建筑物。2、抵押权的登记对抗三、抵押权的效力（一）抵押人的权利1、抵押财产的孳息收取权2、抵押人的处分权（1）抵押财产再行设定抵押的权利。同一财产同时设置多项抵押的，拍卖、变卖所得价款的清偿规则：已登记的，按照等级的先后顺序清偿；顺序相同则按比例；已登记的先于未登记的；未登记的按比例。（2）抵押财产的转让。须经抵押权人同意。（3）抵押财产的出租。抵押前已出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。（二）抵押权人的权利1、抵押财产的保全2、抵押权的处分3、优先受偿权四、抵押权的实现1、实现的方式：可协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款受偿；协议不成的也可通过起诉的途径要求折价、拍卖、变卖。2、多个抵押权并存时（1）多个抵押权均须以登记为生效要件的：按登记的顺序清偿；顺序相同的则按比例清偿。（2）多个抵押权自签订之日起生效的：都已登记的，按①中办法清偿；都未登记的，按合同生效的顺序清偿，如合同生效顺序相同则按比例清偿；有登记的也有未登记的，则登记的抵押权优先清偿。第四节质权53一、动产质权动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务或者当事人约定的实现质权的情形出现时，债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。质押合同必须以书面方式为之，且自质物移交占有时生效。流质押禁止。二、权利质权是以所有权以外的可让与的财产权作为标的的质押担保方式。可作为权利质押标的的财产权主要有：汇票、本票、支票、债券、股票、存单、仓单、提单、商标权、专利权以及著作权中的财产权部分等。关于抵押和质押的小结：两者非常相似，如权利实现的方式完全相同；但两者也有明显的区别——一是担保标的的种类，二是是否转移对担保标的的占有关系。第五节留置权与定金一、留置权担保可分为法定担保和约定担保，后者有约定才可适用，而前者即使未约定，只要符合法律规定的适用情形即可适用。五种担保形式中只有留置是法定担保。留置权是指在债务人不履行到期债务时，债权人有权依照法律规定留置已经合法占有的债务人的动产，并就该动产优先受偿的权利。留置可适用于保管合同、运输合同、加工承揽合同、仓储合同和服务合同等。债权人留置财产的期限不得少于2个月，具体可约定。留置的财产为可分物的，留置物的价值应相当于债务的金额。如：甲为乙修理10台电视，电视单价为2000元/台，修理费用为1800元，则甲最多只能留置1台电视。二、定金关于定金,尤其应注意以下几点：1、定金不同于订金；2、定金的具体数额以双方约定为准，但不得超过主合同标的额的20%；3、定金的效力以实际交付为准：虽有约定但未交付的，定金不生效；约定的定金数额如与实际交付的数额不同，则以实际交付的数额为准；4、定金规则：双方均未违约，定金可由交付一方收回或者抵作价款；交付定金一方违约，无权收回定金；接受定金一方违约，应双倍返还定金。5、定金和违约金相斥：如当事人同时约定定金和违约金，则只能选择其一适用。本章小结本章重点介绍了担保的一般原理及五种主要的担保方式，设定担保物权是担保的主要手段。因此，抵押权、质权、留置权等原理的阐述，结合了《物权法》的最新规定。担保主要是从属于债权而设定，涉及债权人、债务人、担保人等之间的利益平衡问题。同步测试答案：C、B、A、C、B、B、ABCD、AD、AC、ABCD、ABD、ABD第九章工业产权法学习目标：1、了解商标与专利的概念及其法律保护。2、理解商标权与专利权取得的程序。3、掌握商标权与专利权的内容及其法律保护。4、能解释现实生活中广泛存在的商标抢注现象。5、能处理工业产权争议案件中存在的法律问题。重点、难点：1、关于商标使用的标志的基本规定。2、商标注册的程序。3、商标侵权行为的主要表现。544、专利权的取得条件和程序。5、专利实施的强制许可。教学内容：工业产权的概念和特征：工业产权是指人们对脑力劳动所创造的智力成果应用于商品生产和流通领域而依法享有的独占使用权（即专有权）。知识产权的基本法律性质是知识财产权，实质是智力成果的物化、法律化。包括工业产权和著作权，工业产权具体又包括商标权和专利权。工业产权具有以下主要特征：1、专有性——非经权利人同意，任何人均不得擅自使用。2、地域性——工业产权须依法取得，法效力上的地域性自然及于工业产权。3、时间性——体现立法目的的双重性：个体权益和公共利益的兼顾。工业产权立法：《商标法》1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过，根据1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第一次修正；根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正，2002年9月15日起施行。《商标法实施条例》自2002年9月15日起施行。1983年3月10日国务院发布、1988年1月3日国务院批准第一次修订、1993年7月15日国务院批准第二次修订的《中华人民共和国商标法实施细则》和1995年4月23日《国务院关于办理商标注册附送证件问题的批复》同时废止。《专利法》1984年3月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过；根据1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第一次修正；根据2000年8月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第二次修正，自2001年7月1日起施行。《专利法实施细则》1992年12月12日国务院批准修订、1992年12月21日中国专利局发布的《中华人民共和国专利法实施细则》；2001年6月15日中华人民共和国国务院令第306号公布，根据2002年12月28日《国务院关于修改〈中华人民共和国专利法实施细则〉的决定》修订。工业产权的国际保护：1、1883年的《保护工业产权巴黎公约》，我国于1984年11月14日加入，1985年3月19日对我国生效。2、1891年的《商标国际注册马德里协定》，我国于1989年10月4日加入。3、1970年的《专利合作条约》，是继《巴黎公约》后又一个重要的与专利有关的国际性条约。中国于1993年9月13日正式递交参加《专利合作条约》的加入书，1994年1月1日，正式成为成员国。第一节商标法一、商标和商标法的概念（一）商标、注册商标与商标权“商标是商品的脸”。脸是人与人相互区别的主要表征，同时象征着人的自尊、名声、信誉等；商标是商品的生产者或者经营者、服务的提供者为使自己的商品或者服务与他人的商品或者服务相区别而在商品上所使用的一种特殊标志（或标记）。商标使用的最初目的和基本功能主要是为了区别，但由于商标在使用时又是与厂家、产品和质量等因素密不可分的，所以商标的作用和意义就越来越丰富和重要：1、区别不同的生产者或服务提供者；2、促使生产者或服务提供者保障并不断提高产品或者服务的质量；3、促进生产者或服务提供者的经营管理水平；4、便于消费者识别和选择；5、有利于广告宣传和公平竞争；556、便于接受各类法律监督和社会监督；7、有利于发展国际经贸往来等等。商标通常由文字、图形或者文图组合三种基本形式构成（尤以后者更加丰富：字母、数字、三维标志、颜色组合均可）。基于商标的使用而产生了一项法律上的权利，即商标使用权。但须注意：商标使用权不能等同于商标专用权（简称商标权）——非经专有人许可，任何人不得擅自使用，它是依法取得的一项独占权，这种权利的取得必须履行注册程序。经注册的商标也就叫注册商标（注册商标的专用标记——(register)、。另外，实际中还存在的“TM”（trademark）标志，只是表示该商标已经进行了申请，或者也可以说是尚未得到批准的商标。当然，未注册的商标依然可以使用，但不享有专有权。（二）商标的基本规定1、申请商标的主体（1）自然人、法人或者其他组织。（2）共同申请人。（3）外国人或者外国企业。2、不得作为商标使用的标志第10条下列标志不得作为商标使用：（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；（六）带有民族歧视性的；（七）夸大宣传并带有欺骗性的；（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。另外，下列标志也不得作为商标注册：（1）仅有本商品的通用名称、图形、型号的。（2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。（3）缺乏显著特征的。3、不予注册并禁止使用的情形二、商标注册（一）商标注册的申请商标注册是使用人依照法律规定的条件和程序，将其使用的商标向商标局提出注册申请，经商标局核准注册，授予注册申请人商标专用权的活动。商标注册的原则：1、自愿与强制注册相结合原则（烟草制品、人用药品为强制注册）2、一商标一申请原则（即特定化申请原则）3、申请在先原则（不同日申请则申请在先；同日申请则使用在先；同日使用则协商；协商不成则裁定或者抽签确定）4、优先权原则第24条商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。56依照前款要求优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的商标注册申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交商标注册申请文件副本的，视为未要求优先权。第25条商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起六个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。依照前款要求优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交展出其商品的展览会名称、在展出商品上使用该商标的证据、展出日期等证明文件；未提出书面声明或者逾期未提交证明文件的，视为未要求优先权。（二）商标注册的审查和核准1、初步审定并公告第27条申请注册的商标，凡符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告。第28条申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。2、注册商标的核准与公告第30条对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。第33条对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。第34条当事人在法定期限内对商标局做出的裁定不申请复审或者对商标评审委员会做出的裁定不向人民法院起诉的，裁定生效。经裁定异议不能成立的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告；经裁定异议成立的，不予核准注册。经裁定异议不能成立而核准注册的，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起计算。（三）注册商标的续展、转让和使用许可1、续展第37条注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。第38条注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为十年。续展注册经核准后，予以公告。2、转让与使用许可第39条转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。第40条商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。（四）注册商标专用权的保护第51条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第52条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商57标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第53条有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。第54条对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。三、商标的管理（一）对违法取得注册商标的管理第41条已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。（二）对使用注册商标的管理第44条使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。第45条使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。（三）对使用未注册商标的行为的管理第48条使用未注册商标，有下列行为之一的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报或者处以罚款：（一）冒充注册商标的；（二）违反本法第十条规定的；（三）粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的。第二节专利法一、专利概述（一）专利的概念专利，英文为Patent，源自拉丁文，原意为盖有君主印鉴的文件，带有公开之意。君主唯一且至高无上，这也决定了专利一词自产生之日起就含有垄断之意。因此，公开和垄断就构成了专利的两个最基本的特征。在我国，专利一词有三层含义：581、专利权的客体，即专利成果（专利的客体）2、专利证书（专利的载体）3、专利权（专属权利人，他人不得擅自使用。）（专利的实体）（二）专利权的主体指依法可申请并取得专利权以及承担相应义务的单位和个人。主要是发明人、设计人、设计人单位和合法受让人。职务发明创造，专利权属该单位；非职务发明创造，专利权属于发明人或者设计人。职务发明创造是指：1、在本职工作中做出的；2、履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的；3、退职、退休或者调动后1年内做出与本职工作或者原单位分配的任务有关的；4、主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。（三）专利权的客体1、发明——指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。不同于科学发现。发明是一种思想，而科学发现则是对客观规律的揭示，只是对尚不为人知但客观上已经存在的东西，把它找出来，并没有创造出新的东西。2、实用新型——指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。它只涉及产品本身而不涉及方法，技术含量略低于发明，故又俗称“小发明”。3、外观设计——指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。只涉及产品的表面。二、专利权的取得（一）申请的原则1、一发明一申请原则2、申请在先原则：不同日申请则申请在先；同日申请则协商。3、优先权原则发明、实用新型自在外国第一次申请之日起12个月内，外观设计自在外国第一次申请之日起6个月内，又在中国申请的，依照有关条约，可以享有优先权。（二）取得的条件第25条对下列各项，不授予专利权：（一）科学发现；（二）智力活动的规则和方法；（三）疾病的诊断和治疗方法；（四）食品、饮料和调味品；（五）药品和用化学方法获得的物质；（六）动物和植物品种；（七）用原子核变换方法获得的物质。对上款第四项至第六项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。第22条授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。第24条申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；59（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。（三）取得程序申请——初审——公布（符合要求的满18个月公布，也可依申请早日公布）——实质审查（申请之日起3年内可随时申请实质审查，也可依职权审查；符合专利法规定、无驳回理由的，授予专利；不符合专利法规定，通知陈述或者修改，符合则授予，仍不符合则驳回——申请复审——授予或者不授予，对不授予的可在收到通知后3个月内起诉）三、专利权人的权利和义务（一）权利1、独占实施权2、转让权（书面形式）3、实施许可权（书面；合同生效3个月内向国务院专利部门备案）4、专利标记权（二）义务1、缴纳年费2、被指定实施许可的义务四、专利权的期限、终止和无效发明为20年，实用新型和外观设计为10年。期限届满或者未缴纳年费或者书面放弃专利权而终止。不符合专利法而被宣告无效。五、专利实施的强制许可防止滥用专利权，促进科技和经济发展。强制许可的条件：1、只限于发明和实用新型。2、法定情形：（1）以合理条件请求而未能在合理时间内获得许可。（2）国家出现紧急状态或者非常情况时出于公益考虑。（3）后专利比前专利技术进步，其实施有待于前专利，可强制实施前专利；该种情况下也可依申请许可前专利人实施后专利。3、申请强制许可人应提供未能以合理条件签订许可合同的证明。六、专利权的保护第59条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。第60条对未经专利权人许可，实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。专利管理机关处理的时候，有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失；当事人不服的，可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的专利管理机关可以请求人民法院强制执行。在发生侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明。第61条侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。第62条有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后，使用或者销售该产品的；（二）使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的；（三）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；（四）临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参60加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；（五）专为科学研究和实验而使用有关专利的。本章小结工业产权属于知识产权的一部分，是因为人的智力成果而形成的权利，在现代信息社会尤为重要。本章主要阐述了商标权、专利权的主要内容，目的在于明晰知识产权人及其相对人之间的权利义务关系，既要保障知识产权，同时也要避免因此而形成知识产权的垄断。同步测试答案：C、B、B、A、B、C、A、ABCD、AC、ACD、AC、BCD第十章反不正当竞争法市场经济体制是指众多的市场主体在共同的市场规则下进行公平竞争和政府必要的监管所构成的经济发展和运行体制。公平竞争是市场经济的灵魂。另外，市场经济崇尚法律但绝不排斥道德。因此，要坚持市场经济，就必须坚决反对一切违背公平竞争规则的行为，用包括法律、道德在内的所有手段去实现。学习目标：1、了解反不正当竞争法的基本原则。2、理解对不正当竞争行为的监督管理制度。3、掌握《反不正当竞争法》所调整的不正当竞争行为的类型及其内涵。4、能应用反不正当竞争法的基本理论在经济生活中避免不正当竞争行为的出现。5、能处理实际生活中存在的不正当竞争行为。重点、难点：不正当竞争行为的种类。教学内容：第一节反不正当竞争法概述一、概念和调整对象不正当竞争是指经营者违反本法规定损害其他经营者的合法权益、扰乱经济秩序的行为。反不正当竞争法指国家制定用以调整在市场经济活动中形成的不正当竞争关系的法律规范的总称。在市场经济活动中形成的不正当竞争关系是反不正当竞争法的调整对象；调整的目的主要是通过对不正当竞争行为的制裁实现对正当、公平竞争的保护和正常经济秩序的维护。二、基本原则和作用1、自愿、平等、公平竞争原则2、诚实信用原则3、参照国际惯例、国际条约的原则第二节不正当竞争行为1、欺骗性交易行为以“冒用”为主要手段，包括假冒他人的注册商标，假冒认证标志、名优标志等质量标志，擅自使用他人的企业名称或者姓名等，擅自使用知名商品特有的或者近似的名称、包装、装潢等。2、滥用独占地位的行为主要是限定专购行为，指公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。公用企业指城镇中为适应公众的生活需要而经营的具有公共利益性质的企业组织，如提供自来水、电力、煤气或天然气的供应，电话、电报等通讯服务，城市公共交通以及公共道路、住宅等的企业。这些企业通常具有垄断的性质。其他依法具有独占地位的经营者是指除上述公用企业外，法律、行政法规规定、具有独占地位的经营者，如依据有关烟草专卖方面和药品方面的法律、行政法规规定而具有独占地位的企业。3、以权经商和地区封锁行为（“权力寻租”行为）指政府及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者争当的经营活动，以及限制外地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场。4、商业贿赂行为以“暗中”为主要标志——在帐外暗中给与对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者61个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。5、虚假广告行为行为的主体可以是广告的经营者也可以是广告的发布者、制作者及“代言人”。6、侵犯商业秘密行为商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。7、以排挤竞争对手为目的的低价销售行为不完全等同于倾销行为，倾销一般要求：低于成本、排挤竞争对手、持续较长时间、对经济秩序具有更强的危害性等。下列四种低价销售行为不属于不正当竞争行为：（1）销售鲜活商品；（2）销售有效期将至或者其他积压的商品；（3）季节性降价；（4）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。8、搭售或者附加其他不合理条件的销售行为9、违反规定的有奖销售行为主要有三种：（1）经营者采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（2）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（3）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。10、诋毁商誉行为通常情况下，公开的诋毁商誉行为构成不正当竞争行为。11、串通投标行为包括投标者和招标者串通、投标者相互之间串通。第三节不正当竞争行为的监督检查监督体系：内部监督和外部监督（自律、他律）有权监督和无权监督（有无直接强制力）法律监督和舆论监督一、监督检查部门县级以上人民政府工商行政管理部门。二、职权三、被监督者的权利和义务协助义务、异议权、寻求救济权第四节法律责任一、行政责任1、宣布行为无效。2、责令停止违法行为。3、责令改正。4、没收违法所得。5、罚款。6、行政处分。7、吊销营业执照。二、民事责任1、停止侵害。2、消除影响。623、赔偿损失。本章小结维护正当竞争秩序是社会主义市场经济健康运行的基础，是经济法调整的一个核心领域。本章全面阐述了放不正当竞争法规定的不正当竞争行为类型以及对不正当竞争行为的监督检查。重点在于明晰市场竞争中的正当竞争行为与不正当竞争行为的界限。同步测试答案：C、A、C、A、ACD、AD、ABCD、ACD第十一章产品质量法市场经济是一种竞争经济。如果说公平竞争是市场经济的灵魂的话，那么，产品质量就是企业的生命线。而与此同时，产品面对的是千千万万的消费者，产品的质量必然关系到消费者的权益（包括生命健康权利）。所以，对产品质量的约束，不能仅仅依靠企业的自律去实现，还必须有国家法律法规的强制规范。学习目标：1、了解产品的概念及产品质量监督的法律制度。2、理解生产者、销售者的法律义务及瑕疵给付责任的构成。3、掌握产品责任的构成要件、免责事由及其责任的实现。4、能应用产品质量法的基本理论明确如何对产品质量的监督。5、能处理涉及产品责任的现实问题。重点、难点：1、《产品质量法》对产品范围的界定。2、生产者与销售者的产品质量义务和产品质量责任。教学内容：第一节概述一、产品质量及其立法（一）产品产品一般是指由生产者生产出来经流通环节进入消费领域的物，泛指一切与自然物相对的劳动生产物。但是，各国对产品的具体界定也存在一些差异。我国《产品质量法》中的产品范围界定：1、经过加工制作并用于销售的；2、未经过加工制作的产品以及不以销售为目的的产品，不受质量法的调整；（如属于天然产品的农林牧渔业产品、矿产品、竹木采伐产品以及废旧物资等）3、建筑工程因其特殊性（涉及重大权益且质量问题往往在短期内难以发现，不适合由质量法调整）法有另行规定，故也不属质量法调整范围。（当然，建筑工程所使用的建筑材料等属于质量法的调整范围。）质量是指产品满足需要的适用性（即在正常使用条件下能够实现预定的目的）、安全性（产品的使用不危及人身、财产安全）、可靠性（能够在规定条件下和时间内完成规定的功能）、可维修性（发生故障后能够予以修复）、经济性（质优价廉）和环境性（产品的使用与周围环境相协调、相和谐）等特征的综合。考察产品的质量，也往往主要是从这几个方面入手。（二）产品质量立法概述产品质量法是调整在生产、流通和消费过程中因产品质量所产生的经济关系的法律规范的总称。目前我国调整产品质量的主要是以《中华人民共和国产品质量法》（1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过、2000年7月8日第九届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议修正）为核心的一系列法律规范（相关内容可登陆中国质量网查阅http://www.chinaquality.org.cn/）。产品质量法的立法原则：1、贯彻“质量第一”战略方针的原则2、保护消费者权益的原则3、不阻碍生产发展的原则4、确立严格产品责任原则635、各管理部门分工负责、密切配合原则二、产品质量的监督（一）产品质量的监督部门1、产品质量监督部门的确定（1）国务院产品质量监督部门主管全国产品质量监督工作。（2）县级以上地方人民政府管理产品质量监督工作的部门主管本行政区域内的产品质量监督工作。（3）县级以上工商行政管理部门工商部门在对市场进行监督检查时，也发挥一定的产品质量监督职能。2、职责《产品质量法》第18条县级以上产品质量监督部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌违反本法规定的行为进行查处时，可以行使下列职权：（1）对当事人涉嫌从事违反本法的生产、销售活动的场所实施现场检查；（2）向当事人的法定代表人、主要负责人和其他有关人员调查、了解与涉嫌从事违反本法的生产、销售活动有关的情况；（3）查阅、复制当事人有关的合同、发票、帐簿以及其他有关资料；（4）对有根据认为不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品，以及直接用于生产、销售该项产品的原辅材料、包装物、生产工具，予以查封或者扣押。县级以上工商行政管理部门按照国务院规定的职责范围，对涉嫌违反本法规定的行为进行查处时，可以行使前款规定的职权。（二）产品质量监督的具体制度1、重要工业品质量强制性标准的制度13条可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品。具体管理办法由国务院规定。2、企业质量体系认证制度企业质量体系认证制度主要是对企业的质量管理体系和质量保证能力进行认证，具体包括企业的资信程度、产品质量、市场信誉和管理水平等方面。第14条第1款国家根据国际通用的质量管理标准，推行企业质量体系认证制度。企业根据自愿原则可以向国务院产品质量监督部门认可的或者国务院产品质量监督部门授权的部门认可的认证机构申请企业质量体系认证。经认证合格的，由认证机构颁发企业质量体系认证证书。3、产品质量认证制度第14条第2款国家参照国际先进的产品标准和技术要求，推行产品质量认证制度。企业根据自愿原则可以向国务院产品质量监督部门认可的或者国务院产品质量监督部门授权的部门认可的认证机构申请产品质量认证。经认证合格的，由认证机构颁发产品质量认证证书，准许企业在产品或者其包装上使用产品质量认证标志。4、以抽查为主要方式的监督检查制度第15条国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度，对可能危及人体健康和人身、财产安全的产品，影响国计民生的重要工业产品以及消费者、有关组织反映有质量问题的产品进行抽查。抽查的样品应当在市场上或者企业成品仓库内的待销产品中随机抽取。监督抽查工作由国务院产品质量监督部门规划和组织。县级以上地方产品质量监督部门在本行政区域内也可以组织监督抽查。法律对产品质量的监督检查另有规定的，依照有关法律的规定执行。国家监督抽查的产品，地方不得另行重复抽查；上级监督抽查的产品，下级不得另行重复抽查。根据监督抽查的需要，可以对产品进行检验。检验抽取样品的数量不得超过检验的合理需要，并不得64向被检查人收取检验费用。监督抽查所需检验费用按照国务院规定列支。生产者、销售者对抽查检验的结果有异议的，可以自收到检验结果之日起十五日内向实施监督抽查的产品质量监督部门或者其上级产品质量监督部门申请复检，由受理复检的产品质量监督部门作出复检结论。第二节生产者及销售者的产品质量义务一、生产者的产品质量义务（一）生产者产品质量的保证义务第26条生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：1、不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；2、具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；3、符合在产品或其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。（二）产品标识方面的义务第27条产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：1、有产品质量检验合格证明；2、有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；3、根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；4、限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；5、使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。（三）产品包装上的义务第28条易碎、易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品以及储运中不能倒置和其他有特殊要求的产品，其包装质量必须符合相应要求，依照国家有关规定作出警示标志或者中文警示说明，标明储运注意事项。（四）产品生产的禁止性规定第29条生产者不得生产国家明令淘汰的产品。国家明令淘汰的产品，一般是涉及能耗高，污染环境，产品性能落后，疗效不确定以及毒副作用大等方面因素的产品。国家明令宣布淘汰的产品有：国务院办公厅以国办发〔1991〕67号文件“关于加强农药、兽药的管理的通知”中宣布淘汰了6种农药：“六六六”、“滴滴涕”、“林丹”、“敌枯双”、“杀虫眯”、“二溴氯丙烷”。自1993年1月1日起禁止继续生产、销售、使用。国家计委、能源部、机电部等部门联合宣布淘汰了17批600余项机电产品。卫生部公布淘汰127种药品，自1982年9月4日起停止生产和使用，并说明淘汰的药品品种系指人用药品，不涉及其他使用。1991年卫生部还宣布淘汰了105种中成药。第30条生产者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。第31条生产者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志。第32条生产者生产产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。二、销售者的产品质量义务第33条销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。第34条销售者应当采取措施，保持销售产品的质量。第35条销售者不得销售国家明令淘汰并停止销售的产品和失效、变质的产品。第36条销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定。第37条销售者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。第38条销售者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志。第39条销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产65品。第三节生产者与销售者的产品质量责任广义的产品质量责任包括瑕疵给付责任和产品责任；狭义的产品质量责任即产品责任。一、瑕疵给付责任（一）概念瑕疵给付属于债的不适当履行的范畴。是指债务人虽然履行了债务，但因履行有瑕疵，以致减少或丧失该履行本身的价值或效用，其所侵害的是债权人对于正确履行所能取得的利益，即履行利益。（二）构成要件1、售出的产品具有瑕疵。2、瑕疵须于销售标的物危险转移于消费者时就已存在，该瑕疵形成时间应与买卖合同成立时间无关。3、消费者善意且无重大过失。（三）瑕疵给付的法律效力第40条售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：1、不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；2、不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；3、不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者（以下简称供货者）的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。销售者未按照第一款规定给予修理、更换、退货或者赔偿损失的，由产品质量监督部门或者工商行政管理部门责令改正。生产者之间，销售者之间，生产者与销售者之间订立的买卖合同、承揽合同有不同约定的，合同当事人按照合同约定执行。（四）瑕疵给付中的责任分担（见教材P152）二、产品责任（一）概念是指由于产品缺陷（或产品质量缺陷）致使他人的人身或者财产遭受损害时，产品的生产者、销售者以及其他主体应当承担的法律责任。1、产品责任的发生是基于产品存在缺陷。本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。（第46条）产品缺陷一般可分为四种类型：（1）设计上的缺陷（产品本身结构、功能上的缺陷）；（2）制造上的缺陷（工艺流程或操作规程处理不当所造成）；（3）指示上的缺陷（对产品性能、使用方法未作正确指示说明，对产品潜在危害性未作必要警示）；（4）发展上的缺陷（产品的制造虽然符合当时的技术标准，但由于受当时技术水平限制仍不免存在的缺陷，如实践中发生的“招回”情形多属此类）。但须注意：前三种情形导致损害发生的，应发生产品质量责任；第四种原因导致损害发生的，则属免责情形，生产者、销售者不承担责任。2、产品责任主体的确定遵循法定原则。生产者和销售者是产品质量责任的主要主体——《质量法》第43条：因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。（生产者和销售者之间是一种连带责任关系。当然，属于产品的设计者、零部件供应者、装配者、储存66者、运输者等的责任的，生产者、销售者也可依法追偿。）3、侵害的客体包括人身及财产损害，但不以消费者为限。只要是人身及财产因产品的缺陷造成损害的，均可作为权利人提出主张。4、产品责任在性质上属于一种特殊侵权责任。（二）产品责任的归责原则关于归责原则，我国《质量法》采用严格责任原则（或称无过错责任原则），即只要是因产品的质量缺陷原因导致消费者权益受损的，产品的生产者或销售者即须承担责任。但是，严格责任不等于是绝对责任，质量法也对生产者和销售者免责的情形作出了明示：1、未将产品投入流通的；2、产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；3、将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。另外，司法实践中又确立了以下几项免责情形：1、损害是由于消费者擅自改变产品性能、用途或者没有按照产品的使用说明使用并且确因改变或者使用不当造成的；2、损害是由于受害人的故意行为造成的；3、损害是由于常识性的危险造成的；4、产品造成损害是由于使用者自身特殊敏感所致；5、产品已过有效期限；6、超过诉讼和赔偿请求时效。（三）产品责任的追究第44条因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。第45条因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。本章小结产品质量是市场经济中的宏观性问题，也涉及消费者与生产者之间在现代社会中的地位如何安排的大问题。本章对产品质量的概念、产品质量的监督、生产者及销售者的权利义务、产品责任等问题进行了系统的阐述。消费者利益维护是产品质量法的基本价值追求。同步测试答案：A、B、C、C、ABD、AB、ACD、ACD第十二章广告法在市场经济日渐繁荣的今天，“好酒不怕巷子深”的观念已经逐渐被人们所遗忘。铺天盖地的各种广告已成为社会生活中不可或缺的现象：它为人们提供了大量的商业信息、大大丰富了人们的社会生活，等等。但是，也有不少的广告在干扰人们、误导人们、伤害人们。于是，有人发出了这样的疑问：广告，你是不是该安静地走开？！……学习目标：1、了解广告的概念和特征。2、理解广告准则。3、掌握广告行为规则。4、能应用广告法的基本理论解决实践中的广告问题。5、能处理违反广告法的情形。67重点、难点：1、广告准则。2、违反广告法的行为类型。教学内容：第一节广告及广告法概述一、广告概述（一）广告的概念第二条广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。本法所称广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。根据上述广告的定义，构成广告的要素一般有四个：广告主、信息、广告媒介或形式、广告费。（二）广告的特征广告主要是一种宣传形式，但与其他宣传形式相比，也具有其自身的突出特征：1、广告是一种有偿的活动，而其他的宣传活动大都是无偿的。2、广告的内容主要是介绍商品、服务等，而其他的宣传活动一般不介绍商品、服务等内容。3、广告的目的主要在于推销商品、服务等，希望信息接受者购买商品、接受服务等，而其他的宣传活动则没有这个目的。（三）广告的分类从不同的角度、按不同的标准可以对广告做出多种分类：1、商业广告和社会广告标准：广告传播的内容。商业广告——是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介或形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告，一般包括商品广告、企业广告、劳务广告等。社会广告——最突出的特点在于非商业性和非营利性，包括政府公告、公益广告、公民个人广告（如悬赏广告、征婚广告）等。2、报纸广告、杂志广告、电视广告、电影广告、广播广告、海报广告、招贴广告、网络广告等标准：广告所利用的媒介。3、植入式广告例如，《天下无贼》影片中出现了中国移动、佳能等12家全程赞助商的广告，广告投入2400多万元，加上荣誉赞助等其它项目，广告收入已达4000万元，而《天下无贼》投资成本为3000多万元，宣传费用约2000多万元。而影片上映后更是取得了8000万元票房的骄人成绩。同样，好莱坞大片《少数派报告》中使用了15个品牌，为影片节省了2500万美元。植入式广告对于电影成本的节约作用是显而易见的。二、广告法概述（一）立法概况我国一直非常重视广告立法，自改革开放以来，分宏观指导类、广告媒体类、医疗药品类、烟酒食品类、印刷品类和其他等几大类，累计已达272件（49+80+30+15+10+88）。另外，还有20余部法律法规中也涉及对广告相关方面的规范（详细可登陆中国广告媒体网http://www.ad163.com/）。其中，最重要的是1994年10月27日第八届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过、1995年2月1日起施行的《中国人民共和国广告法》。该法包括六章，即总则、广告准则、广告活动、广告审查、法律责任和附则，共49条。附：《广告法》部分条文第一章总则68第一条为了规范广告现活动,促进广告业的健康发展,保护消费者的合法权益,维护社会经济秩序,发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用,制定本法。第二条广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。本法所称广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告发布者，指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。第三条广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。第四条广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。第五条广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。第六条县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。第二章广告准则第七条广告内容应当有利于人民的身心健康，促进商品和服务质量的提高，保护消费者的合法权益，遵守社会公德和职业道德，维护国家的尊严和利益。广告不得有下列情形：(一)使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌；(二)使用国家机关和国家机关工作人员的名义；(三)使用国家级、最高级、最佳等用语；(四)妨碍社会安定和危害人身、财产安全，损害社会公共利益；(五)妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚；(六)含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容；(七)含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；(八)妨碍环境和自然资源保护；(九)法律、行政法规规定禁止的其他情形。第八条广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。第九条广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允许或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的，就当标明赠送的品种和数量。第十条广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。第十一条广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利广告。第十二条广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。第十三条广告应当具有可识别性，能够使消费者辩明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。第十四条药品、医疗器械广告不得有下列内容：(一)含有不科学的表示功效的断的断言或者保证的；(二)说明治愈率或者有效率的；(三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的；(四)利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的；(五)法律、行政法规规定禁止的其他内容。69第十五条药品广告的内容必须以国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市卫生行政部门批准的说明书为准。国家规定的应当在医生指导下使用的治疗药品广告中，必须注明“按医生处方购买和使用”。第十六条麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品，不得作广告。第十七条农药广告不得有下列内容：(一)使用无毒、无害等表明安全性的绝对化断言的；(二)含有不科学的表示功效的断言或者保证的；(三)含有违反农药安全使用规程的文字、语言或者画面的；(四)法律、行政法规规定禁止的其他内容。第十八条禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告。禁止在各类等侯室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”。第十九条食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语。第三章广告活动第二十条广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同，明确各方的权利和义务。第二十一条广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。第二十二条广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告，所推销的商品或者所提供的服务应当符合广告主的经营范围。第二十三条广告主委托设计、制作、发布广告，应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者。第二十四条广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告，应当具有或者提供真实、合法、有效的下列证明文件：(一)营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件；(二)质量检验机构对广告中有关商品质量内容出具的证明文件；(三)确认广告内容真实性的其他证明文件。依照本法第三十四条的规定，发布广告需要经有关行政主管部门审查的，还应当提供有关批准文件。第二十五条广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。第二十六条从事广告经营的，应当具有必要的专业技术人员、制作设备，并依法办理公司或者广告经营登记，方可从事广告活动。广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务，应当由其专门从事广告业务的机构办理，并依法办理兼营广告的登记。第二十七条广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。第二十八条广告经营者、广告发布者按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。第二十九条广告收费应当合理、公开，收费标准和收费办法应当向物价和工商行政管理部门备案。广告经营者、广告发布者应当公布其收费标准和收费办法。第三十条广告发布者向广告主、广告经营者提供的媒介覆盖率、收视率、发行量等资料应当真实。第三十一条法律、行政法规规定禁止生产、销售的商品或者提供的服务，以及禁止发布广告的商品或者服务，不得设计、制作、发布广告。第三十二条有下列情形之一的，不得设置户外广告：(一)利用交通安全设施、交通标志的；(二)影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志使用的；(三)妨碍生产者或者人民生活，损害市容市貌的；(四)国家机关、文物保护单位和名胜风景点的建筑控制地带；70(五)当地县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域。第三十三条户外广告的设置规划和管理办法，由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定。第四章广告的审查第三十四条利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门(以下简称广告审查机关)对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。第三十五条广告主申请广告审查，应当依照法律、行政法规向广告审查机关提交有关证明文件。广告审查机关应当依照法律、行政法规作出审查决定。第三十六条任何单位和个人不得伪造、变造或者转让广告审查决定文件。（二）广告法的调整范围1、广告法调整的对象范围广告法只调整商业广告，其他非商业广告不在广告法的调整范围之列。2、广告法调整的社会关系的范围（1）广告活动关系。即广告主、广告经营者、广告发布者围绕广告的设计、制作、发布而形成的相互关系。（2）广告管理关系。包括两类：一是广告的监督管理关系，二是发布前的审查管理关系。前者是国家依法对广告活动进行监督和管理的行为。后者是指一些特殊商品（主要是药品、医疗器械、农药、兽药等）在发布广告前必须依法申请国家有关行政管理部门进行的把关审查。3、广告法调整的地域范围中国人民共和国境内。第二节广告准则与广告活动一、广告准则广告准则是法律对广告内容、形式等做出的必须遵守的原则和限制。它是广告活动主体设计、制作和发布广告时所应遵循的一般性准则；同时也是广告审查机关对广告依法进行审查的依据和标准。（一）一般广告准则1、广告必须合法第七条广告内容应当有利于人民的身心健康，促进商品和服务质量的提高，保护消费者的合法权益，遵守社会公德和职业道德，维护国家的尊严和利益。广告不得有下列情形：（1）使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌；（2）使用国家机关和国家机关工作人员的名义；（3）使用国家级、最高级、最佳等用语；（4）妨碍社会安定和危害人身、财产安全，损害社会公共利益；（5）妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚；（6）含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容；（7）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；（8）妨碍环境和自然资源保护；（9）法律、行政法规规定禁止的其他情形。2、广告必须真实不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。《广告法》具体条文：第八条广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。第九条广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允许或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的，就当标明赠送的品种和数量。第十条广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。71第十一条广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利广告。3、广告主体必须遵循公平、诚信原则第十二条广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。第十三条广告应当具有可识别性，能够使消费者辩明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。（二）特殊商品的广告准则1、药品、医疗器械广告第十四条药品、医疗器械广告不得有下列内容：（1）含有不科学的表示功效的断的断言或者保证的；（2）说明治愈率或者有效率的；（3）与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的；（4）利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的；（5）法律、行政法规规定禁止的其他内容。第十五条药品广告的内容必须以国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市卫生行政部门批准的说明书为准。国家规定的应当在医生指导下使用的治疗药品广告中，必须注明“按医生处方购买和使用”。第十六条麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品，不得作广告。2、农药广告第十七条农药广告不得有下列内容：（1）使用无毒、无害等表明安全性的绝对化断言的；（2）含有不科学的表示功效的断言或者保证的；（3）含有违反农药安全使用规程的文字、语言或者画面的；（4）法律、行政法规规定禁止的其他内容。3、烟草广告第十八条禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告。禁止在各类等侯室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”。4、食品、酒类、化妆品广告第十九条食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语。二、广告活动（一）广告活动的基本要求1、订立广告合同第二十条广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同，明确各方的权利和义务。第二十五条广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。2、禁止不正当竞争第二十一条广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。3、诚实守信第二十四条广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告，应当具有或者提供真实、合法、有效的下列证明文件：（1）营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件；72（2）质量检验机构对广告中有关商品质量内容出具的证明文件；（3）确认广告内容真实性的其他证明文件。依照本法第三十四条的规定，发布广告需要经有关行政主管部门审查的，还应当提供有关批准文件。第二十七条广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。（二）广告主从事广告活动的基本要求第二十二条广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告，所推销的商品或者所提供的服务应当符合广告主的经营范围。第二十三条广告主委托设计、制作、发布广告，应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者。第二十四条广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告，应当具有或者提供真实、合法、有效的下列证明文件：（1）营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件；（2）质量检验机构对广告中有关商品质量内容出具的证明文件；（3）确认广告内容真实性的其他证明文件。依照本法第三十四条的规定，发布广告需要经有关行政主管部门审查的，还应当提供有关批准文件。（三）广告经营者、发布者从事广告活动的基本要求1、资质要求2、审查义务3、建立健全内部管理制度4、收费合理、公开（四）关于户外广告的有关规定第三十二条有下列情形之一的，不得设置户外广告：（1）利用交通安全设施、交通标志的；（2）影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志使用的；（3）妨碍生产者或者人民生活，损害市容市貌的；（4）国家机关、文物保护单位和名胜风景点的建筑控制地带；（5）当地县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域。第三十三条户外广告的设置规划和管理办法，由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定。三、法律责任（一）《广告法》规定的法律责任1、行政责任（1）责令停止发布广告。（2）责令改正及公开更正。（3）罚款。（4）没收广告费用。2、民事责任主要是民事赔偿。（二）违反广告法的行为类型及法律责任1、虚假广告行为2、违反广告内容法定性限制的行为3、违反法定广告准则的行为4、违反除烟草以外其他特殊商品广告的行为5、违反烟草广告的行为6、未依法报经广告审查机关审查发布广告的行为737、提供虚假广告证明文件的行为8、国家机关工作人员未依法履行职责对广告活动进行监督管理和审查的行为本章小结本章的内容包括广告的概念、广告准则及广告活动、法律责任等问题，重在规范广告市场，维护相关主体的合法利益。同步测试答案：C、D、C、D、CD、ABCD、ABCD、ABD第十三章城市房地产管理法近年来，房地产业在我国国民经济中的地位与作用越来越大，已成为我国国民经济的支柱性产业。一方面，房地产业增加值在GDP中的比例越来越高，且房地产业是高关联度产业，它的发展直接或间接地带动了许多相关行业的发展。例如，国务院发展研究中心宏观经济研究部部长余斌2009年11月21日在北京表示：目前，房地产行业是与国民经济高度关联的产业，占GDP的6.6%和四分之一投资，与房地产直接相关的产业达到60个。另一方面，房地产业的发展又涉及到千家万户的住房问题，关系到社会稳定。同时，作为一种资产价格，房价的波动又受经济周期的影响，这在客观上也使房地产业比其它行业更容易形成金融风险。例如，90年代日本泡沫经济的破灭、美国次贷危机引发的全世界范围的金融危机等，基本上都是发端于房地产业。正是由于房地产业特殊的社会经济地位以及行业特性，决定了人们对房地产业及其相关问题的关注。学习目标：1、了解房地产的概念及特点。2、理解房地产开发、房屋租赁、房地产权属登记的基本制度。3、掌握房地产开发用地、房地产交易的基本法律规则。4、能应用城市房地产管理法的基本理论，进行实际的房屋出租与交易。5、能处理商品房预售中的法律问题。重点、难点：1、房地产开发、房屋租赁、房地产权属登记的基本制度。2、房地产开发用地、房地产交易的基本法律规则。教学内容：第一节城市房地产管理法概述一、城市房地产的概念关于什么是房地产，目前还没有一个通说。一般来说，学者们的认识主要表现为以下三种观点：1、认为房地产是指土地与建筑物在空间上的统一体，它是土地与建筑物的有机结合，若土地是完全独立的，没有与建筑物结合，则不能称之为房地产。2、认为房地产是指房屋、地基以及附属土地。其中的附属土地并不是一个地区所有的建设用地，而是指房屋的院落、楼间空地、道路等房产和地产在空间上紧密结合的部分。而与房地产结合不够紧密的树木、球场、桥梁、河渠、果园等非房屋的承载体，及完全独立的地产不属于房地产。3、认为房地产与不动产是同一概念，指一个地区的所有土地及地上附属物（包括房屋、道路、桥梁、树木、球场等）。我国《房地产管理法》也没有直接对房地产的概念做出明确的规定，只在第2条第1款规定：在中华人民共和国城市规划区国有土地（以下简称国有土地）范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法。因此，根据《房地产管理法》的规定来看，上述第三种观点似有不妥。而上述第一和第二种观点，则是明显借鉴和采纳了国外两种不同的立法例。（参见教材中相关链接——关于房地产的国外立法体例）那么，关于房产和地产的关系，根据《房地产管理法》关于房产、地产可以分别登记、分别设立抵押等制度来看，两者是具有相对独立性的（采用的制度大体和日本相同）。二、房地产法概述房地产法是调整房地产开发、经营和管理过程中发生的经济关系的法律规范的总称。741994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过、2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议修订通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》），标志着我国的房地产管理全面步入法治轨道。同时，除了《房地产管理法》外，国务院及其相关部门还制定颁布了一系列房地产方面的行政法规和规章，初步形成了我国较为完备的房地产法律体系。《房地产管理法》调整的对象是城市规划区国有土地内的房地产，具体涉及房地产开发用地、房地产开发、房地产交易及房地产管理等方面。房地产开发用地仅限于城市规划区范围内的国有土地。房地产开发是指在依据《房地产管理法》取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。房地产交易包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁。房地产管理实行分级管理的原则，国务院建设行政主管部门、土地管理部门依照国务院规定的职权划分，各司其职，密切配合，管理全国房地产工作。县级以上地方人民政府房产管理、土地管理部门的机构设置及其职权由省、自治区、直辖市人民政府确定。第二节房地产开发用地一、房地产开发用地概述房地产开发用地仅限于城市规划区范围内的国有土地。围绕房地产开发用地主要涉及两个方面的基本问题：一是用于房地产开发的土地的范围，二是房地产开发用地的用途。用于房地产开发的土地仅限于城市规划区范围内的国有土地。城市规划区范围内的集体土地，只有依法征用转化为国有土地后才可以用于房地产开发。关于房地产开发用地的用途，包括基础设施建设和房屋建设两个方面。基础设施建设一般是指给排水、城市污水处理、供用电、道路、桥涵、绿化、消防等设施的建设。房屋建设一般是指民用住宅建设、工业、交通、仓储用房建设，商业服务用房建设，文化、体育、娱乐用房建设，教育、医疗、科研用房以及办公用房等各类房屋建设。二、房地产开发用地取得的方式（一）土地使用权出让1、概念是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。具有以下特征：（1）土地使用权出让是土地所有权权能的分离。（2）出让方是有权代表国家的土地管理部门。（3）是一种有偿行为。区别于划拨。2、原则（1）计划用地原则。土地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。县级以上地方人民政府出让土地使用权用于房地产开发的，须根据省级以上人民政府下达的控制指标拟订年度出让土地使用权总面积方案，按照国务院规定，报国务院或者省级人民政府批准。（2）用地审批原则。土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。（3）签订土地使用权出让合同。3、方式土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。当然，在一些特殊情况下，这三种方式也可以结合考虑、综合运用。（1）拍卖。由于拍卖的即时性，这种方式下往往对竞买者的开发能力、资质信誉方面的审查控制较为薄弱，因此，一般适用于中小型房地产开发项目。（2）招标。这种方式最大的特点在于看重投标人的实际开发能力、企业的业绩及资信状况，以及以招75标人合作的前景等，有利于合同的履行。但由于竞争性弱于拍卖，其经济效益可能略逊于拍卖方式。（3）协议。竞争性差，协议过程中的主观性大，经济效益不高。主要适用于有特定要求、专业性强的项目，以及没有条件采取拍卖和招标方式的项目。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。4、出让合同土地使用权出让应签订书面合同。应包括以下主要条款：（1）当事人。（2）标的。（3）价款。土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定。（4）使用期限。土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。（5）土地使用用途。需要改变用途的，必须取得出让方和城市规划部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订合同，相应调整出让金。（6）违约责任。第十六条土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。第十七条土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地；未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。（二）土地使用权划拨土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照《房地产管理法》规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：1、国家机关用地和军事用地；2、城市基础设施用地和公益事业用地；3、国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；4、法律、行政法规规定的其他用地。第三节房地产开发一、概述1、概念是指在依据《房地产管理法》取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。房地产开发的内容包括基础设施建设和房屋建设。基础设施建设一般是指给排水、城市污水处理、供用电、道路、桥涵、绿化、消防等设施的建设。房屋建设一般是指民用住宅建设、工业、交通、仓储用房建设，商业服务用房建设，文化、体育、娱乐用房建设，教育、医疗、科研用房以及办公用房等各类房屋建设。2、原则第二十五条房地产开发必须严格执行城市规划，按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则，实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设。（1）符合城市规划的原则。（2）坚持经济、社会和环境效益相统一的原则。（3）有效开发的原则。具体规定：76第二十六条以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。第二十七条房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。第二十八条依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。二、房地产开发企业第三十条房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。设立有限责任公司、股份有限公司，从事房地产开发经营的，还应当执行公司法的有关规定。房地产开发企业在领取营业执照后的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。第三十一条房地产开发企业的注册资本与投资总额的比例应当符合国家有关规定。房地产开发企业分期开发房地产的，分期投资额应当与项目规模相适应，并按照土地使用权出让合同的约定，按期投入资金，用于项目建设。第四节房地产交易一、概述（一）概念房地产交易包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁。房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。（二）房地产交易基本制度1、房地产价格定期确定和公布制度。第三十三条：基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格应当定期确定并公布。具体办法由国务院规定。2、房地产价格评估制度。第三十四条：国家实行房地产价格评估制度。房地产价格评估，应当遵循公正、公平、公开的原则，按照国家规定的技术标准和评估程序，以基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格为基础，参照当地的市场价格进行评估。3、房地产成交价格申报制度。第三十五条：国家实行房地产成交价格申报制度。房地产权利人转让房地产，应当向县级以上地方人民政府规定的部门如实申报成交价，不得瞒报或者作不实的申报。4、房地产交易权属登记制度。第三十六条：房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。（三）房地产中介服务机构广义上的房地产中介服务机构包括所有为房地产市场主体的交易活动提供服务的机构。我国《房地产管理法》采用的是狭义的概念——第五十七条：房地产中介服务机构包括房地产咨询机构、房地产价格评估机构、房地产经纪机构等。房地产中介服务机构应当具备下列条件：（第五十八条）1、有自己的名称和组织机构；2、有固定的服务场所；773、有必要的财产和经费；4、有足够数量的专业人员；5、法律、行政法规规定的其他条件。设立房地产中介服务机构，应当向工商行政管理部门申请设立登记，领取营业执照后，方可开业。1996年1月4日通过的《城市房地产中介服务管理规定》相关规定：第四条从事房地产咨询业务的人员，必须是具有房地产及相关专业中等以上学历，有与房地产咨询业务相关的初级以上专业技术职称并取得考试合格证书的专业技术人员。房地产咨询人员的考试办法，由省、自治区人民政府建设行政主管部门和直辖市房地产管理部门制订。第六条房地产估价师必须是经国家统一考试、执业资格认证，取得《房地产估价师执业资格证书》，并经注册登记取得《房地产估价师注册证》的人员。未取得《房地产估价师注册证》的人员，不得以房地产估价师的名义从事房地产估价业务。房地产估价师的考试办法，由国务院建设行政主管部门和人事主管部门共同制定。第八条房地产经纪人必须是经过考试、注册并取得《房地产经纪人资格证》的人员。未取得《房地产经纪人资格证》的人员，不得从事房地产经纪业务。房地产经纪人的考试和注册办法，由省、自治区人民政府建设行政主管部门和直辖市房地产管理部门制订。第十二条设立房地产中介服务机构应具备下列条件：（一）有自己的名称、组织机构；（二）有固定的服务场所；（三）有规定数量的财产和经费；（四）从事房地产咨询业务的，具有房地产及相关专业中等以上学历、初级以上专业技术职称人员须占总人数的50％以上；从事房地产评估业务的，须有规定数量的房地产估价师；从事房地产经纪业务的，须有规定数量的房地产经纪人。设立房地产中介服务机构的资金和人员条件，应由当地县级以上房地产管理部门进行审查，经审查合格后，再行办理工商登记。需要跨省、自治区、直辖市从事房地产估价业务的机构，应报国务院建设行政主管部门审查。经审查合格后，再行办理工商登记。二、房地产转让（一）转让的概念和条件第三十七条房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。须注意：房地产转让的条件因土地使用权取得的方式不同，其转让的条件及要求存在差别——第三十八条下列房地产，不得转让：（1）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（2）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（3）依法收回土地使用权的；（4）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（5）权属有争议的；（6）未依法登记领取权属证书的；（7）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。第三十九条以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。第四十条以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关78规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。（二）房地产转让合同第四十一条房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。第四十二条房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。第四十三条以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，其土地使用权的使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。第四十四条以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。（三）商品房预售是指房地产开发企业在商品房尚未竣工前，将正在施工的商品房预先出售给购买者的行为。第四十五条商品房预售，应当符合下列条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证；（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。第46条商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。购置商品房必看的“五证”：“五证”就是有关政府部门颁发给开发商的资质证书，“五证”齐全的商品房才是国家允许上市交易的。“五证”具体指的是：国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证和销售许可证（预售许可证）。除了看“五证”是否齐全外，购房者对证书的内容还应注意以下几个方面：所购商品房是否在《商品房预（销）售许可证》允许销售的范围内，并且要具体到楼号。《国有土地使用证》中是否注明为“出让”而不是“划拨”。所购房屋是否是在《国有土地使用证》中标明的土地上所建。所购房屋是否在《建设用地规划许可证》中所载明可以开发的房屋。特别要提醒的是，购房者在查看五证的时候一定要看原件，复印件很容易作弊。一般我们在售楼处看到的都是“五证”的复印件，为了以防万一，您可以要求开发商出示原件。或者您可以记录下“五证”上面的编号，再到当地房管部门查询是否有登记。除了“五证”之外，《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》也是房地产开发商在向用户交付销售的新建商品住宅时必须提供的。总之，在购买商品房的时候“五证两书”必不可少，并且，一旦将来出现纠纷，您的权益也能够得到更好的保障。三、房地产抵押（一）概念与特征第四十七条房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。房地产抵押属于一种物的担保，具有如下特征：1、房地产抵押权是附从于债权的从权利。2、房地产抵押权是以特定的抵押物为特定的债权所设定的权利。3、房地产抵押权的目的在于控制抵押物的价值，以设置抵押的房地产的交换价值来担保债权的实现。79（二）房地产抵押权的设定1、设定抵押权的范围第四十八条依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。第四十九条房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。第五十一条设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。对以上条文的理解应注意：（1）以出让方式取得的土地使用权可以抵押；单纯以划拨方式取得的土地使用权不允许抵押。（2）交纳土地使用权出让金是抵押权人实现划拨土地抵押权的先决条件。当抵押人到期不履行债务，抵押权人在实现其抵押权时，首先要将应交纳的土地出让金交纳后，才能对剩余的款项有优先受偿权。另外，也须注意《担保法》中的相关规定：第三十六条以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。2、房地产抵押合同第五十条房地产抵押，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同。第五十二条房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。四、房屋租赁（一）概念第五十三条房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。（二）房屋租赁合同的主要条款第五十四条房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。第五十五条住宅用房的租赁，应当执行国家和房屋所在城市人民政府规定的租赁政策。租用房屋从事生产、经营活动的，由租赁双方协商议定租金和其他租赁条款。第五十六条以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。（三）房屋租赁合同的终止房屋租赁合同因下列原因终止：1、因租期届满而终止。2、因解除而终止。3、因房屋灭失而终止。4、因主体消灭而终止。关于房屋租赁的其他有关规定，可参阅原建设部于1995年4月28日通过的《城市房屋租赁管理办法》。第五节房地产权属登记一、概述（一）概念及功能是指由法律规定的管理机关对房地产的权属状况进行确认，并发给土地使用权证书或房屋所有权证书的法律行为。权属登记具有权利确认、权利公示和便于管理三项功能。（二）登记的方式我国目前的实践中，关于房地产权属的登记，较多实行的仍然是分别登记制度，但统一登记将是未来房地产体制改革的方向。80第六十条国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。第六十三条经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十一条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。（三）登记的效力凡是属于法律明确规定必须登记的，以是否登记作为生效要件；法律没有强制要求登记的，采自愿原则，但经过登记的，往往在效力上也具有优先性。二、国有土地使用权和房屋所有权登记（的种类）1、国有土地使用权登记具体又可分为初始登记和变更登记。第61条第1款以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。2、房屋所有权登记第61条第2款在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。3、房地产变更登记第61条第3款房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。4、房地产抵押登记第62条房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。因处分抵押房地产而取得土地使用权和房屋所有权的，应当依照本章规定办理过户登记。本章小结我国房地产建设主要解决城市人民的居住问题，但同时又涉及经济投资等宏观性经济问题。本章阐述的主要内容包括城市房地产开发用地、房地产开发、房地产交易、权属登记等。其中设计房地产开发商、建设商、业主等诸多主体之间的权利义务分配。同步测试答案：B、C、D、C、ABCD、ABC、ABCD、ABCD第十四章财税及政府采购法本章主要介绍财税法的基本知识。财政是国家为实现其职能，参与社会产品和国民收入分配、再分配活动及其形成的分配关系。国家为了维持国家机构的运转、实现其职能，都需要雄厚的财政基础作为支撑。税收是国家取得财政收入的主要手段和方式。政府采购是政府财政资金支付的重要组成部分。学习目标：1、了解预算法的管理体制、税收的概念及税收的主要内容以及政府采购的概念。2、理解预算的编制及决算、税收的主要体系、政府采购的方式。3、掌握主要税种的概念及税收征管法的主要内容、政府采购的程序。4、能解释实践中的征税种类。5、能处理税收征管以及政府采购过程中存在的法律问题。重点、难点：1、掌握我国几种主要的税种以及税款的征收方式和措施。2、政府采购的方式和程序。教学内容：第一节预算法分税制的二次革命《预算法》修改加速跑http://www.sina.com.cn2009年07月21日01:0321世纪经济报道本报记者孙雷吉林、北京报道十五载酝酿之后，中国的《预算法》修改终于开始驶入快车道。81“《预算法》的修订正在紧锣密鼓进行当中。”《预算法》修订小组组长、全国人大常委会预算工作委员会主任高强日前在社科院一个专题研讨会上表示。高强透露，本次《预算法》将主要致力于解决三大问题：预算统一完整性；预算执行的严格规范性；预算监督的严肃有效性。同时，修订时间表也已经初步明确：今年年底之前拟定一个草稿，并在明年面向社会广泛征求意见。然而，尽管对《预算法》的修改毫无疑义，但人们仍然有理由担心改革的彻底性问题：这会是一次多大程度上的制度变革？上述三大问题将在多大程度上获得解决？会是一步到位还是渐次推进？改革最核心：法治OR人治？现行《预算法》诞生于1994年。那一年，中国政府启动了新中国财税历史上迄今影响最为深远的财税体制改革。作为此项改革不可或缺的一部分，现行《预算法》的意义功不可没。然而，在现行《预算法》诞生之日起，便注定了必然被修改的命运。“那是一个时代的产物，是在当年那场改革启动阶段的必然，存在着很多的弊病，但当时则是一种理性的现实选择。”有深谙当年改革背景的人士回忆。在中国财政学会副会长、中国人民大学安体富教授看来，现行《预算法》最引人诟病的，是透明的问题。“外行人看不懂，内行人不明白”，针对中国的预算编制，这一说法早已流行多年，多年的全国两会，这往往都成为人大代表、政协委员们批评的焦点。对此，现行《预算法》在预算编制方面规定的粗陋难辞其咎。另一个“小问题”是现行全国预算审批时间的错位现行《预算法》第一章第十条规定，预算年度自公历1月1日起，至12月31日止。然而，实际上每年的全国两会审议预算报告都在3月初。这表面上看只是个时间错位，但带来的后果却是严重的：这意味着，差不多有三个月时间，预算在尚未被批准的情况下便已开始执行了。“《预算法》的严肃性如何保证，又如何保证执行和监督的有力？”有财税专家发问。又比如，现在《预算法》第四章第二十八条明确规定，“地方各级预算按照量入为出、收支平衡的原则编制，不列赤字。除法律和国务院另有规定外，地方政府不得发行地方政府债券。”然而，现实是地方政府早已变相突破《预算法》的上述规定。从省到乡镇一直到村，每个政府层级都有大量的举债。一些地方政府自己组建投资公司，以法人许可身份发行项目债和公司债来解决发债的问题，基层政府拆东墙补西墙……“这无形中带来很多负面的东西，带来很多不稳定的因素。现在这种事情还没有普遍成为危机，但是不能等到矛盾积累到危机时再解决，那时就晚了。”财政部财政科学研究所所长贾康分析道。诸多问题不胜枚举。“概括一下，就是我们的预算管理不完整、不规范、不严格。最核心的问题，是法治的问题还是人治的问题。”高强说。一步到位的困境“没有人会公开否定《预算法》修改的必要性和紧迫性的。”财政部财政科学研究所副所长刘尚希教授这样对记者说。据本报记者了解，由于《预算法》修改一度进展缓慢，全国人大另一项重大财税体制改革立法——转移支付立法的进程也被严重拖后。“很关键的一个问题是，现行《预算法》并没有将政府间的事权、财权划分作出明确划分，各级政府责权利不清的情况下，转移支付立法便失去了根基。”一位曾参与立法讨论的人士透露。有鉴于此，上任伊始，曾任财政部副部长且曾在财政部预算司工作多年的高强便把《预算法》的修改排在了自己工作表的第一位。对症下药，总结现行《预算法》诸多弊端，高强指出，本次《预算法》将主要致力于解决三大问题：预算统一完整性；预算执行的严格规范性；预算监督的严肃有效性。然而，看到了问题，并不意味着可以轻而易举地加以解决。“虽然问题摆在那里，但要一步到位修改几乎是不可能的。”一位不愿透露姓名的财税系统人士说。该人士分析指出，目前的《预算法》修改，很大程度上必然受到现行行政管理体制的制约。各级政府事权如何界定，职责如何划分？这必然涉及到广大政府部门利益的重大调整，包括一些部门拥有的财政资82金的二次分配权都将取消，阻力可想而知。然而，这一事权划分问题不根本解决，中央地方的财权划分便失去了基本前提。没有事权、财权的清晰划分，中央政府对地方的大量转移支付资金便很难避免专项转移支付层出不穷的现象。部门预算编制改革同样面临困境理论上来讲，各预算编制部门应该提前安排好各自下一财政年度需要做的事情，所有项目进入项目库，按照轻重缓急在预算中安排。然而，现实情况是，中国仍然处在不断推进改革的过程中，整个社会的发展远没有达到西方社会的稳定状态，各部门任务变化往往会很大、很快，改革在上级主导下很可能随时推进，甚至部门预算机构本身也是被改革的对象。再加上部门利益驱使，相当多的预算编制部门无法提前确定下一年度的具体任务。“而这样，部门预算就会大打折扣，预算编制和部门任务之间就很容易出现‘两张皮’。”资深财税系统人士表示。第二节税法一、税收、税法的概念税收是国家为了实现其职能，凭借其政治权力，由代表国家行使征税权的机关向负有纳税义务的社会组织和个人依法强制、无偿地征收货币或实物的活动。税收不仅是国家取得财政收入的主要手段，而且也是国家实行宏观调控的重要经济杠杆。税收具有强制性、无偿性和固定性的特点。税法是调整在税收活动中发生的社会关系，即税收关系的法律规范的总称。税收关系包括税收体制关系和税收征纳关系。二、税法的主要内容（一）税法的构成要素1、税法主体是在税收法律关系中享有权利和承担义务的当事人，包括征税主体和纳税主体。在我国，主要的征税主体包括税务机关、海关和财政机关，这三个机关是相互独立的。其中，税务机关是最主要的、专门的征税机关，负责最大量的、最广泛的工商税收的征管；海关负责关税、船舶吨税的征收，代征进口环节的增值税、消费税；财政机关主要负责农业税收（包括农业税、农业特产税、耕地占用税和契税）的征管，但随着财税体制改革的深入，其具体负责的税种和范围将逐步转由税务机关征管。纳税主体，又称纳税人或者纳税义务人，是指按照税法规定直接负有纳税义务的组织和个人。在税法中有将其细化规定为一般纳税人和小规模纳税人。另外，还要注意扣缴义务人。2、征税客体又称征税对象，是税法规定的征税标的，解决对什么征税的问题。它是各税种间相互区别的最主要标志，也是确定征税范围、进行税收和税法分类的重要依据。据此，可分为流转税、所得税、资源税、财产税和行为税五类。3、税率是指纳税额占征税对象数额的比例。税率是税收制度的核心，其高低直接关系到国家财政收入的多少和纳税人负担水平的轻重，反映征税的深度，体现国家的税收政策。我国现行税法采用三种税率：（1）比例税率。是对同一征税对象，部分数额大小，均按同一比例计算应纳税额。（2）累进税率。即对同一征税对象，随着数量的增加，其征收比例也随之升高。具体又分为全额累进税率、超额累进税率和超率累进税率。实践中，各国较为常用的是超额累进税率，即对征税对象按数额划分为若干等级，对每个等级分别规定相应的税率并依此征纳。（3）定额税率。即按单位征税对象直接规定固定的征税税额，不采用百分比形式，通常根据征税对象的面积、重量、体积或容积等计量单位加以确定。例如我国2006年已经废止的屠宰税：宰牛的，6元/头；杀猪的，4元/头；宰羊的，1元/只。4、纳税环节是指应税商品在其从生产到消费的整个流转过程中，税法规定应当缴纳税款的环节。5、纳税期限（和地点）6、税收特别措施（即减免税）83具体讲，税收特别措施，除了减免税之外，还可能有加重税负的措施，如税收附加和加成征收等。7、违法处理（二）现行税制的主要内容1、税种分类根据征税客体的不同，税种分为流转税、所得税、资源税、财产税和行为税五类。具体有18个主要税种。（1）流转税。是以商品流转额和非商品流转额为征税对象的一系列具体税种的总称。包括增值税、消费税、营业税和关税四个税种。（2）所得税。是对经济组织和个人的所得额征收的各个具体税种的总称。包括企业所得税和个人所得税。特别提示：外商投资企业和外国企业所得税已经被2007年3月16日修订通过的《企业所得税法》所取消。（3）资源税。是一资源为征税对象而征收的各个税种的总称。具体包括（各种）资源税、城镇土地使用税、土地增值税和烟叶税。农业税也已经取消。（4）财产税。是以法人和自然人所拥有或支配的财产为征税对象而征收的各个税种的总称。具体包括房产税、车船税和契税。特别提示：我国未征收遗产税。（5）行为（目的）税。是国家为达到某种目的，以法人和自然人的某些特定行为为征税对象而征收的各个税种的总称。具体包括城市房地产税、耕地占用税、印花税、车辆购置税和城市维护建设税。2、几个主要的税种（1）增值税。是以应税商品或劳务的增值额为计税依据而征收的一种流转税。凡在境内销售货物、提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人均应依法缴纳增值税。增值税的税率有三种：基本税率为17%、优惠税率为13%、零税率。（2）消费税。是对特定的消费品和消费行为的流转额为征税对象所征收的一种流转税。应税消费品共11个。税率采用比例税率和定额税率。比例税率共分10个档次，最高为45%，适用于甲类卷烟；最低为3%，适用于小排量汽车。定额税率有4个档次，即对啤酒、黄酒、汽油、柴油等分别适用。（3）营业税。是以纳税人从事经营活动的营业额或销售额为征税对象的一种流转税。税目有9个，税率为比例税率，具体是：交通运输业、建筑业、邮电通信业、文化体育业税率为3%；服务业、转让无形资产、销售不动产税率为5%；金融保险业的税率为8%；娱乐业税率为5-20%，具体由各省政府规定。（4）企业所得税。是对企业纳税人的所得或收益额为征税对象的一种税。税率由原来的33%修改调整为现在的25%。（5）个人所得税。是对个人的工资、薪金和其他所得征收的一种税。凡在境内有住所，或者无住所而在境内居住满1年的个人（称为居民纳税人），均应就其从境内和境外所得依法纳税；凡在境内无住所，又不居住或者无住所而在境内居住不满1年的个人（称为非居民纳税人），应就其境内所得依法纳税。征税对象及税率：工资、薪金所得——适用9级超额累进税率，税率为5%至45%，以2000元为起征点，超额部分分别以500-2000、2000-5000、5000-2万、2万-4万、4万-6万、6万-8万、8万-10万、10万以上共9个档次依次以5个百分点的税率递增；个体工商户的生产、经营所得和对企事业单位的承包经营、承租经营所得——适用5%-35%的5级超额累进税率；稿酬所得——适用20%的比例税率，并按应纳税额减征30%；劳务报酬所得——适用20%的比例税率，一次收入畸高的，可以加成征收（在应纳税额基础上再加若干成征收）；特许权使用费所得，利息、股息、红利所得，财产租赁所得、偶然所得和其他所得——适用20%的比例税率。三、税收征收管理的法律规定（一）税务管理1、税收登记管理纳税人应自领取营业执照之日起30日内，持有关证件，向税务机关申报办理税务登记，领取税务登记证件。84税务登记事项发生变更的，应自工商机关办理变更登记之日起30内，持有关证件，向税务机关申报办理税务变更登记，换领税务登记证件。税务登记证件不得转借、涂改、损毁、买卖或者伪造。2、账簿、凭证管理纳税人、扣缴义务人应按照财政、税务部分的规定设置账簿，根据合法、有效凭证记账、进行核算；按照财政、税务、会计等相关法律法规的规定领取、使用、保管账簿、凭证等。3、纳税申报管理纳税人应在法律法规规定或者税务机关依法确定的申报期限内主动办理纳税申报，报送有关纳税材料。（二）税款征收1、征收方式（1）查账征收。（2）查定征收。（3）查验征收。（4）定期定额征收。（5）其他征收方式。2、征收措施（1）延期纳税。（2）加收滞纳金。（3）核定应纳税额。（4）税收保全措施。（5）强制执行措施。（6）其他行政措施。（三）税务检查（四）法律责任第三节政府采购法一、政府采购及政府采购法概述（一）政府采购的概念及意义第一条为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法。第二条在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。（二）政府采购法的概念政府采购法是指调整政府采购活动的法律规范的总称。《中华人民共和国政府采购法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2002年6月29日通过，自2003年1月1日起正式施行。《政府采购法》分总则、政府采购当事人、政府采购方式、政府采购程序、政府采购合同、质疑与投诉、监督检查、法律责任和附则九章，共计88个条文。政府采购法的基本原则——第三条政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。85政府采购法的调整对象及范围：1、特定主体的公共采购行为。即各级国家机关、事业单位和团体组织的采购活动。2、特定的资金使用行为。即使用财政性资金进行的公共采购行为。3、特定范围的政府采购对象。一是调整依法制定的集中采购目录以内的货物、工程和服务，而是采购限额标准以上的货物、工程和服务。不适用于国家紧急采购、涉及安全与秘密采购和军事用途采购。4、特定的空间对象。适用于我国领域内的政府采购。二、政府采购当事人第十四条政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体，包括采购人、供应商和采购代理机构等。第十五条采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。采购代理机构是国家设立或认可的独立的法人，主要从事代理业务。具体有官方机构和民间机构两种。官方机构是国家设立的，不以营利为目的，专门为政府和公共事业部门集中采购服务的机构，其人员属于国家公务员序列。三、政府采购方式第二十六条政府采购采用以下方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式。1、公开招标——是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。2、邀请招标——是指招标人以招标邀请书的方式向3个以上特定的法人或其他组织发出的投标邀请。第二十九条符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用邀请招标方式采购：（一）具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的；（二）采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。3、竞争性谈判——是指采购人通过与多家供应商就采购事宜进行直接谈判，最后从中确定成交供应商的一种采购方式。第三十条符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用竞争性谈判方式采购：（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（四）不能事先计算出价格总额的。4、单一来源采购——是指达到了竞争性招标采购的金额标准，但在适当条件下采购人向单一的供应商征求建议或报价进行的采购。第三十一条符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用单一来源方式采购：（一）只能从唯一供应商处采购的；（二）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；（三）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。5、询价——是指采购人向国内外有关供应商发出询价通知书，让其报价，然后在报价的基础上进行比较，按照符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商的一种采购方式。第三十二条采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目，可以依照本法采用询价方式采购。四、政府采购程序86（一）政府采购计划的编制（二）政府采购的具体运行程序1、确定采购需求2、选择采购方式3、供应商资格审查4、执行采购方式5、签订和履行采购合同6、采购验收、资金支付和文件的管理五、政府采购合同1、合同主体2、合同的内容与形式3、特殊规定六、供应商的权利1、询问、质疑权2、投诉权七、政府采购的监督管理1、行政机关的监督检查2、集中采购机构的内部监督3、社会的监督管理八、法律责任1、采购人、采购代理机构在采购过程中的法律责任2、采购人、采购代理机构在采购管理方面的法律责任3、供应商的法律责任4、监督检查管理部门的法律责任本章小结财政税收等制度是国家存在的基础，该领域的法律制度是经济法的核心内容。本章重点阐述了财政税收法中的预算法、税收法、政府采购法，实现政府收支的依法管理，切实维护相关主体的利益。同步测试答案：第十五章金融法学习目标：1、了解银行业监督管理的主体及其监管原则，中央银行的性质、业务范围及其组织机构，商业银行的性质及经营范围，外汇管理的内容，票据的类型及其特征。2、理解银行业监督管理机构对金融机构设立及其经常性的监督管理，中央银行的金融业务范围，商业银行及其分支机构的设立，本票及支票的特殊规则。3、掌握银行业监督管理机构监督管理的措施，中央银行的监督管理措施，商业银行的业务范围及其监管，汇票的主要票据行为。4、能应用票据法的基本理论在经济生活中正确运用票据。5、能处理票据行为过程中违反票据法的事实。重点、难点：1、银行的基本业务或经营范围。2、基本的票据行为。教学内容：第一节银行业监督管理法一、银行业监督管理概述（一）银行业监督管理的主体1、国务院银行业监督管理机构及其派出机构872、地方政府、各级有关部门（二）银行业监督管理的对象国务院银行业监督管理机构主要是对全国的银行业金融机构及其业务活动（含在境外的业务活动）进行监督管理。（三）监管的原则1、依法、公开、公正和效率的原则2、独立监管原则3、国内外协同监管的原则4、审慎监管原则审慎监管的目的在于防范和化解银行业的高风险。监管机构应当以认真审慎的态度对银行的资本充足性、流动性、风险管理、内部控制机制等方面制定标准并进行有效的监督和管理。二、银行业监督管理机构对银行业金融机构市场准入的监督管理1、对银行业金融机构设立、变更、终止的批准2、对银行业金融机构股东的审查3、对银行业金融机构高级管理层任职资格的审查三、对银行业金融机构的经常性监督管理1、非现场的监督管理2、现场检查3、建立银行业突发事件处理机制四、银行业监督管理机构监督管理的措施1、要求报送及责令披露有关信息2、基于审慎监管的措施（1）现场检查（2）责令限期改正3、监管谈话4、接管或重组5、撤销6、对相关人员采取的措施第二节中央银行法目前，我国的金融机构大致可分为四类：一是中央银行，即中国人民银行；二是商业银行，包括四大国有银行（中国银行、中国工商银行、中国农业银行、中国建设银行）及交通银行、光大银行、招商银行等营利性金融机构；另外还有城市商业银行。三是政策性银行，其是由政府出资组成，不以营利为主要经营目的，在特定的专业性或者开发性领域，利用特殊的融资手段，为贯彻国家经济和社会发展政策，从事政策性金融活动的金融机构，包括中国农业发展银行、国家开发银行、中国进出口银行等；四是非银行金融机构，包括保险公司、证券公司、信托投资公司、融资租赁公司、信用合作社等。一、中央银行概述（一）性质中央银行是指代表国家制定和实施货币政策，对金融业实施监督管理并从事有关金融业务活动的特殊金融机构。中国人民银行是我国的中央银行，充当着政府的银行、发行的银行和银行的银行三种角色。中国人民银行在国务院领导下，制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定。（二）职责范围共13项，分为两类：一是依法从事金融业务活动，二是履行一定的监督管理职责。（三）组织机构881、中国人民银行总行2、分支机构3、货币政策委员会二、中国人民银行的金融业务中国人民银行的中央银行性质，决定了其一般不以营利为目的，也不经营一般银行业务。（一）主要业务内容1、货币政策主要的货币政策工具：（1）要求金融机构按照规定的比例交存存款准备金。（2）确定中央银行基准利率。（3）为在人民银行开立账户的金融机构办理再贴现。（4）向商业银行提供贷款。（5）在公开市场上买卖国债、其他政府债券和金融债券及外汇。（6）其他货币政策工具。2、经理国库3、代理经营政府债券业务4、银行间的清算业务5、人民币管理（1）印制、发行管理（2）流通管理（3）残币管理（二）业务限制1、不得直接认购、包销国债和其他政府债券。2、除向金融机构提供贷款外，不得向任何组织和个人提供贷款。3、不得透支金融机构账户。4、不得向任何单位和个人提供担保。三、财务会计1、财务预算制度2、财务会计报表的编制四、金融监督管理1、直接的检查监督2、建议国务院银行业监督管理机构检查监督3、信息监督管理五、法律责任1、违反中国人民银行法的行为2、违反中国人民银行法的法律责任第三节商业银行法一、概述（一）商业银行及其行业经营范围1、商业银行的性质商业银行是依照《商业银行法》和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。商业银行以安全性、流动性和效益性为经营原则，自担风险，自负盈亏，自我约束。2、经营范围共14项。（二）商业银行的设立891、设立条件特别注意注册资本最低限额：全国性商业银行——10亿元人民币。城市商业银行——1亿元人民币。农村商业银行——5000万元人民币。2、设立程序（1）向国务院银行业监督管理机构申请审批。（2）工商登记。（3）公告。（三）分支机构的设立必须经过国务院银行业监督管理机构的审批。总行拨付的资金不得超过总行资本金总额的60%。分行具有法人资格，支行不具有法人资格。（四）商业银行的变更（五）商业银行的终止二、主要业务范围1、存款业务2、贷款业务3、结算业务4、债券业务5、同业拆借三、商业银行的监督管理四、主要法律责任第四节外汇管理的法律规定第五节票据法一、票据和票据法概述票据是出票人依票据法签发的，由自己或委托他人于到期日或见票时无条件支付一定金额给收款人或持票人的一种有价证券。票据是设权证券、无因证券、文义证券。二、汇票（一）概述是出票人依票据法签发的，由自己或委托他人于到期日或见票时无条件支付一定金额给收款人或持票人的一种票据。可分为商业汇票和银行汇票。汇票关系设立三方当事人，即出票人、收款人和付款人。（二）出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。（三）背书为转让而在汇票的背面或者粘单上所做的特定记载行为。（四）承兑是汇票的出票人的一种独有的单方法律行为。（五）保证（六）付款（七）追索权是指持票人在票据到期未获付款或承兑或有其他法定原因，并在实施行使或保全票据上权利的行为后，可以向其前手请求偿还票据金额、利息及其他法定款项的一种票据权利。该中情形下，所有前手对持票人承担连带责任。三、本票90是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。四、支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。五、涉外票据的法律适用六、法律责任第十六章证券法学习目标：1、了解证券概念及分类、证券法的基本原则、证券发行及交易的条件、相关的证券机构。2、理解证券发行及交易的一般规则、理解股票上市交易的基本规定。3、掌握禁止证券交易行为及上市收购制度。4、能解释证券交易所股票交易的基本原理。5、能应用证券法的基本理论进入证券市场。6、能处理实例中违法的证券交易行为。重点、难点：1、股票发行的条件。2、证券上市的条件及证券交易的基本要求。教学内容：第一节证券法概述一、证券的概念和种类是指具有一定票面金额，证明持券人享有一定的所有权和债权的书面凭证。我国主要有以下几种：1、股票是股份公司签发的证明股东所持股份的凭证。2、债券是政府、金融机构、公司企业等单位依照法定程序发行的，约定在一定期限还本付息的有价证券。3、认股权证是股份公司给予持证人的无限期或在一定期限内，以确定价格购买一定数量普通股份的权利凭证。其本身不是权利证书，但可依法转让，因此也是一种有价证券。4、基金券是证券投资信托基金发给投资者，用以记载投资者所持基金单位数的凭证。基金券是一种无面额证券，持券人一般不直接参加对基金的管理。二、证券法的概念、适用范围及基本原则（一）概念及适用范围是调整证券发行、交易以及国家在管理证券机构和管理证券的发行、交易活动的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。我国现行的证券基本法律是1998年12月29日通过、2005年10月27日修订的《中华人民共和国证券法》。适用对象范围：股票、公司债券、政府债券、基金券及国务院依法认定的其他证券的发行和交易。（二）基本原则1、公开、公平、公正原则2、自愿有偿、诚实信用原则3、合法原则4、分业经营、分业管理原则证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。国家另有规定的除外。5、保护投资者合法权益的原则6、国家集中统一监管与行业自律相结合的原则91第二节证券的发行一、概述是指具备发行条件的商业组织或者政府组织，以筹集资金为目的，依照法定条件和程序向社会投资者出售代表一定权利的资本证券的直接融资行为。二、股票发行（一）股票发行的条件1、设立发行股票的条件（即首次发行）应当符合《公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。2、新股发行的条件第十三条公司公开发行新股，应当符合下列条件：（一）具备健全且运行良好的组织机构；（二）具有持续盈利能力，财务状况良好；（三）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；（四）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。（二）股票发行的程序1、申请2、审核3、公开信息4、核准决定的撤销5、签订股票承销协议和股款代收协议6、备案三、债券发行债券是发行人依照法定程序发行的，约定在一定期限内还本付息的有价证券。第十六条公开发行公司债券，应当符合下列条件：（一）股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；（二）累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；（三）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；（四）筹集的资金投向符合国家产业政策；（五）债券的利率不超过国务院限定的利率水平；（六）国务院规定的其他条件。公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。第三节证券的交易一、证券上市是指发行人的证券，依法定条件和程序，在证券交易所或其他法定交易市场公开挂牌交易的法律行为。第四十八条申请证券上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议。证券交易所根据国务院授权的部门的决定安排政府债券上市交易。（一）股票上市的条件《证券法》第50条股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件：（一）股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；92（二）公司股本总额不少于人民币三千万元；（三）公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为百分之十以上；（四）公司最近三年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准。（二）股票上市的程序1、申请核准2、签署上市协议3、公告上市4、挂牌交易公司债券上市的条件：第五十七条公司申请公司债券上市交易，应当符合下列条件：（一）公司债券的期限为一年以上；（二）公司债券实际发行额不少于人民币五千万元；（三）公司申请债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。（三）证券上市的暂停与终止1、上市的暂停第五十五条上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其股票上市交易：（一）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件；（二）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，可能误导投资者；（三）公司有重大违法行为；（四）公司最近三年连续亏损；（五）证券交易所上市规则规定的其他情形。2、上市的终止第五十六条上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定终止其股票上市交易：（一）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件；（二）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，且拒绝纠正；（三）公司最近三年连续亏损，在其后一个年度内未能恢复盈利；（四）公司解散或者被宣告破产；（五）证券交易所上市规则规定的其他情形。二、证券交易的一般规则（一）特征1、是一种具有财产价值的特定权利的买卖。2、是一种标准化合同的买卖。3、是一种已经依法发行并经投资者认购的证券的买卖。（二）基本要求1、非依法发行的证券，不得买卖。2、依法发行的股票、公司债券及其他证券，法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内不得买卖。3、依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。4、证券在证券交易所上市交易，应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式。5、证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、93买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，在该股票承销期内和期满后六个月内，不得买卖该种股票。除上述规定外，为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后五日内，不得买卖该种股票。6、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构必须依法为客户开立的账户保密。7、上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制。（三）证券交易的程序1、名册登记与开设账户2、委托证券公司参与集中竞价3、成交4、结算交割与过户（四）禁止的证券交易行为1、禁止内幕交易行为第七十三条禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。第七十四条证券交易内幕信息的知情人包括：（一）发行人的董事、监事、高级管理人员；（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（三）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（四）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（六）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人。第七十五条证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。下列信息皆属内幕信息：（一）本法第六十七条第二款所列重大事件；（二）公司分配股利或者增资的计划；（三）公司股权结构的重大变化；（四）公司债务担保的重大变更；（五）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（六）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（七）上市公司收购的有关方案；（八）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。第七十六条证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人、其他组织收购上市公司的股份，本法另有规定的，适用其规定。内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。2、禁止操纵证券市场行为第七十七条禁止任何人以下列手段操纵证券市场：94（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（四）以其他手段操纵证券市场。操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。3、禁止虚假陈述和信息误导行为第七十八条禁止国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员编造、传播虚假信息，扰乱证券市场。禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。各种传播媒介传播证券市场信息必须真实、客观，禁止误导。4、禁止欺诈客户行为第七十九条禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：（一）违背客户的委托为其买卖证券；（二）不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；（三）挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金；（四）未经客户的委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户的名义买卖证券；（五）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；（六）利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息；（七）其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。欺诈客户行为给客户造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。5、禁止的其他行为第八十条禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。第八十一条依法拓宽资金入市渠道，禁止资金违规流入股市。第八十二条禁止任何人挪用公款买卖证券。第八十三条国有企业和国有资产控股的企业买卖上市交易的股票，必须遵守国家有关规定。第四节上市公司收购一、上市公司收购的概念和方式是指投资者为取得某一上市公司的控股权或实施对某一上市公司的兼并，依照法定程序公开购入该公司发行在外的部分或全部股份的行为。投资者可以采取要约收购、协议收购及其他合法方式收购上市公司。二、上市公司收购的程序和规则（一）报告和公告持股情况第八十六条通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后二日内，不得再行买卖该上市公司的股票。（二）收购要约第八十八条通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之三十时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。收购上市公司部分股份的收购要约应当约定，被收购公司股东承诺出售的股份数额超过预定收购的95股份数额的，收购人按比例进行收购。第八十九条依照前条规定发出收购要约，收购人必须事先向国务院证券监督管理机构报送上市公司收购报告书，并载明下列事项：（一）收购人的名称、住所；（二）收购人关于收购的决定；（三）被收购的上市公司名称；（四）收购目的；（五）收购股份的详细名称和预定收购的股份数额；（六）收购期限、收购价格；（七）收购所需资金额及资金保证；（八）报送上市公司收购报告书时持有被收购公司股份数占该公司已发行的股份总数的比例。收购人还应当将上市公司收购报告书同时提交证券交易所。第九十条收购人在依照前条规定报送上市公司收购报告书之日起十五日后，公告其收购要约。在上述期限内，国务院证券监督管理机构发现上市公司收购报告书不符合法律、行政法规规定的，应当及时告知收购人，收购人不得公告其收购要约。收购要约约定的收购期限不得少于三十日，并不得超过六十日。第九十一条在收购要约确定的承诺期限内，收购人不得撤销其收购要约。收购人需要变更收购要约的，必须事先向国务院证券监督管理机构及证券交易所提出报告，经批准后，予以公告。第九十二条收购要约提出的各项收购条件，适用于被收购公司的所有股东。第九十三条采取要约收购方式的，收购人在收购期限内，不得卖出被收购公司的股票，也不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买入被收购公司的股票。第九十四条采取协议收购方式的，收购人可以依照法律、行政法规的规定同被收购公司的股东以协议方式进行股份转让。以协议方式收购上市公司时，达成协议后，收购人必须在三日内将该收购协议向国务院证券监督管理机构及证券交易所作出书面报告，并予公告。在公告前不得履行收购协议。第九十五条采取协议收购方式的，协议双方可以临时委托证券登记结算机构保管协议转让的股票，并将资金存放于指定的银行。第九十六条采取协议收购方式的，收购人收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购一个上市公司已发行的股份达到百分之三十时，继续进行收购的，应当向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。但是，经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。收购人依照前款规定以要约方式收购上市公司股份，应当遵守本法第八十九条至第九十三条的规定。（三）终止上市交易和应当收购第九十七条第一款收购期限届满，被收购公司股权分布不符合上市条件的，该上市公司的股票应当由证券交易所依法终止上市交易；其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。（四）报告和公告收购情况第一百条收购行为完成后，收购人应当在十五日内将收购情况报告国务院证券监督管理机构和证券交易所，并予公告。三、上市公司收购的法律后果第九十八条在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的十二个月内不得转让。第九十七条第二款收购行为完成后，被收购公司不再具备股份有限公司条件的，应当依法变更企业形式。第九十九条收购行为完成后，收购人与被收购公司合并，并将该公司解散的，被解散公司的原有股票由收购人依法更换。96第五节相关的证券机构一、证券交易所证券交易所是证券市场发展到一定程度的产物，是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。证券交易所在证券市场活动中扮演的角色极具特殊性：它既是一个集中交易场所，又是由众多证券从业机构组成的市场中介组织；它既是市场运营组织，又是市场监管机构；既是具体监管上市企业、证券商和市场交易行为的一线监管机构，又是受政府管理机构监管的主要对象。这种特殊性使得证券交易所同时具备监管者和被监管者的双重性质和职能，居于承上启下的市场中枢地位。目前，我国的证券交易所有两个，分别在上海与深圳。上海证券交易所是我国目前最大的证券交易中心，成立于1990年11月26日，注册人民币1000万元，归属中国证监会直接管理。深圳证券交易所是我国第二家证券交易所，筹建于1989年，于1991年7月经中国人民银行批准正式营业，由中国证监会直接监督管理。这两个交易所开业以来，不断改进市场运作，逐步实现了交易的电脑化、网络化及股票的无纸化操作。目前，这两个交易所上市的证券品种有（A股、B股）、国债、企业债券、权证、基金等。截至2008年年底，上证所拥有864家上市公司，上市证券数1184个，股票市价总值97251.91亿元。一大批国民经济支柱企业、重点企业、基础行业企业和高新科技企业通过上市，既筹集了发展资金，又转换了经营机制。2008年，深圳证券市场股票、基金、债券、衍生品累计成交99388亿元，上市公司股票融资1234亿元，多层次资本市场服务实体经济、支持中小企业与自主创新的功能作用初步显现。深市主板持续做优做强，33家公司非公开发行融资560亿元，11家公司公开发行再融资270亿元。中小企业板继续发展，新增上市公司71家，融资430亿元，年末公司总数达273家。创业板准备工作扎实推进，启动基础进一步夯实。报价转让系统稳步扩展，中关村科技园区挂牌公司新增17家，总数达41家，年内有8家公司向特定对象融资3.6亿元。上海证券交易所和深圳证券交易所按照国际通行的会员制方式组成，是非盈利性的事业单位。其业务范围包括：1.组织并管理上市证券；2.提供证券集中交易的场所；3.办理上市证券的清算与交割；4.提供上市证券市场信息；5.办理中国人民银行许可或委托的其他业务。其业务宗旨是：完善证券交易制度，加强证券市场权利，促进中国证券市场的发展与繁荣，维护国家、企业和社会公众的合法权益。上海证券交易所和深圳证券交易所由会员、理事会、总经理和监事会四个部分组成。会员是经审核批准且具备一定条件的法人，他们都享有平等的权利，有权参加会员大会，对交易所的理事和监事有选举权和被选举权，对交易所的事务有提议权和表决权。会员大会是证券交易所的最高权力机关，每年召开一次。理事会为证券交易所会员大会的日常事务决策机构，向会员大会负责。总经理为交易所的法定代表人，由理事会提名通过报主管机关批准。总经理的职责是组织实施会员大会和理事会的决议并向其报告工作；主持本所日常业务和行政工作；聘任本所部门负责人；代表本所对外处理有关事务。证券交易所还设监事会，负责本所财务、业务工作的监督，并向会员大会负责。二、证券公司是指依照《公司法》和《证券法》的规定设立的并经国务院证券监督管理机构审查批准而成立的专门经营证券业务，具有独立法人地位的有限责任公司或者股份有限公司。（一）证券公司的种类和业务范围根据从事证券经营的不同，可以将证券公司分为经纪类证券公司和综合类证券公司。经纪类证券公司只能从事证券经纪业务，而不能从事自营业务（是证券公司使用自有资金或者合法筹集的资金以自己的名义买卖证券获取利润的证券业务）、承销业务和其他业务。（二）证券公司的设立第一百二十四条设立证券公司，应当具备下列条件：（一）有符合法律、行政法规规定的公司章程；（二）主要股东具有持续盈利能力，信誉良好，最近三年无重大违法违规记录，净资产不低于人民币二亿元；（三）有符合本法规定的注册资本；（四）董事、监事、高级管理人员具备任职资格，从业人员具有证券从业资格；97（五）有完善的风险管理与内部控制制度；（六）有合格的经营场所和业务设施；（七）法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。第一百二十八条国务院证券监督管理机构应当自受理证券公司设立申请之日起六个月内，依照法定条件和法定程序并根据审慎监管原则进行审查，作出批准或者不予批准的决定，并通知申请人；不予批准的，应当说明理由。证券公司设立申请获得批准的，申请人应当在规定的期限内向公司登记机关申请设立登记，领取营业执照。证券公司应当自领取营业执照之日起十五日内，向国务院证券监督管理机构申请经营证券业务许可证。未取得经营证券业务许可证，证券公司不得经营证券业务。第一百二十九条证券公司设立、收购或者撤销分支机构，变更业务范围或者注册资本，变更持有百分之五以上股权的股东、实际控制人，变更公司章程中的重要条款，合并、分立、变更公司形式、停业、解散、破产，必须经国务院证券监督管理机构批准。证券公司在境外设立、收购或者参股证券经营机构，必须经国务院证券监督管理机构批准。（三）证券公司的机构设置及人员管理第一百三十一条证券公司的董事、监事、高级管理人员，应当正直诚实，品行良好，熟悉证券法律、行政法规，具有履行职责所需的经营管理能力，并在任职前取得国务院证券监督管理机构核准的任职资格。有《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定的情形或者下列情形之一的，不得担任证券公司的董事、监事、高级管理人员：（一）因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券交易所、证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事、监事、高级管理人员，自被解除职务之日起未逾五年；（二）因违法行为或者违纪行为被撤销资格的律师、注册会计师或者投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、验证机构的专业人员，自被撤销资格之日起未逾五年。第一百三十二条因违法行为或者违纪行为被开除的证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构、证券公司的从业人员和被开除的国家机关工作人员，不得招聘为证券公司的从业人员。第一百三十三条国家机关工作人员和法律、行政法规规定的禁止在公司中兼职的其他人员，不得在证券公司中兼任职务。（四）证券公司的业务范围与业务规则业务规则共11项，详细内容参见教材P243.三、证券登记结算机构第一百五十五条证券登记结算机构是为证券交易提供集中登记、存管与结算服务，不以营利为目的的法人。设立证券登记结算机构必须经国务院证券监督管理机构批准。第一百五十六条设立证券登记结算机构，应当具备下列条件：（一）自有资金不少于人民币二亿元；（二）具有证券登记、存管和结算服务所必须的场所和设施；（三）主要管理人员和从业人员必须具有证券从业资格；（四）国务院证券监督管理机构规定的其他条件。证券登记结算机构的名称中应当标明证券登记结算字样。第一百五十七条证券登记结算机构履行下列职能：（一）证券账户、结算账户的设立；（二）证券的存管和过户；（三）证券持有人名册登记；（四）证券交易所上市证券交易的清算和交收；（五）受发行人的委托派发证券权益；（六）办理与上述业务有关的查询；98（七）国务院证券监督管理机构批准的其他业务。四、证券交易服务机构第一百六十九条投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务的审批管理办法，由国务院证券监督管理机构和有关主管部门制定。第一百七十条投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构从事证券服务业务的人员，必须具备证券专业知识和从事证券业务或者证券服务业务二年以上经验。认定其证券从业资格的标准和管理办法，由国务院证券监督管理机构制定。第一百七十一条投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为：（一）代理委托人从事证券投资；（二）与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失；（三）买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票；（四）利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息；（五）法律、行政法规禁止的其他行为。有前款所列行为之一，给投资者造成损失的，依法承担赔偿责任。第一百七十二条从事证券服务业务的投资咨询机构和资信评级机构，应当按照国务院有关主管部门规定的标准或者收费办法收取服务费用。第一百七十三条证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。五、证券业协会第一百七十四条证券业协会是证券业的自律性组织，是社会团体法人。证券公司应当加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会。第一百七十五条证券业协会章程由会员大会制定，并报国务院证券监督管理机构备案。第一百七十六条证券业协会履行下列职责：（一）教育和组织会员遵守证券法律、行政法规；（二）依法维护会员的合法权益，向证券监督管理机构反映会员的建议和要求；（三）收集整理证券信息，为会员提供服务；（四）制定会员应遵守的规则，组织会员单位的从业人员的业务培训，开展会员间的业务交流；（五）对会员之间、会员与客户之间发生的证券业务纠纷进行调解；（六）组织会员就证券业的发展、运作及有关内容进行研究；（七）监督、检查会员行为，对违反法律、行政法规或者协会章程的，按照规定给予纪律处分；（八）证券业协会章程规定的其他职责。第一百七十七条证券业协会设理事会。理事会成员依章程的规定由选举产生。第十八章经济仲裁与经济审判学习目标：1、了解仲裁的概念及仲裁机构的设置、经济审判的概念。2、理解仲裁法的基本原则，理解经济审判中的管辖制度。3、掌握仲裁的程序及其效力、经济审判的程序及其效力。4、能理解经济仲裁与经济审判的基本程序。5、能应用经济仲裁与经济审判制度，处理现实经济生活中出现的经济纠纷。重点、难点：1、仲裁法的基本原则、制度和仲裁程序。992、经济审判的管辖和经济审判程序。教学内容：第一节经济仲裁一、仲裁与仲裁法概述（一）仲裁的概念和特征一般认为，仲裁就是指纠纷当事人在自愿的基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三人审理，第三人就纠纷居中评判是非，并作出对争议各方均有拘束力的裁决的一种解决纠纷的制度、方法或方式。仲裁具有以下特点：1、自愿性——一项纠纷产生后，是否将其提交仲裁、交给谁仲裁、仲裁庭的组成人员如何产生、仲裁适用何种程序规则和实体法，都是在当事人自愿的基础上，由当事人协商确定的，故仲裁能充分体现当事人意思自治原则。2、专业性——由于仲裁的对象大都是民商事纠纷，常涉及复杂的法律、经济贸易和技术性问题，所以，各仲裁机构大都备有按专业设置的仲裁员名册，供当事人选定仲裁员，而仲裁员一般也是各行各业的专家。在有些不设仲裁员名册的仲裁机构或进行临时仲裁时，当事人也会从所涉行业的行家中指定仲裁员。这样，就能保证仲裁的专业权威性。3、灵活性——由于仲裁充分体现当事人的意思自治，仲裁中的诸多具体程序都是由当事人协商确定与选择的，因此，与诉讼相比，仲裁程序更加灵活，更具有弹性。4、保密性——仲裁以不公开审理为原则。有关的仲裁法律和仲裁规则也同时规定了仲裁员的保密义务。因此当事人的商业秘密和贸易活动不会因仲裁活动而泄露。仲裁表现出极强的保密性。5、快捷性——仲裁实行一裁终局制，仲裁裁决一经仲裁庭作出即发生法律效力。这使得当事人之间的纠纷能够迅速得以解决。6、经济性——仲裁的经济性主要表现在：第一，时间上的快捷性使得仲裁所需费用相对减少；第二，仲裁无需多审级收费，使得仲裁费往往低于诉讼费；第三，仲裁的自愿性、保密性使当事人之间通常没有激烈的对抗，且商业秘密不必公之于世，对当事人之间今后的商业机会影响较小。7、独立性——各国有关仲裁的法律都规定，仲裁机构独立于行政机关，仲裁机构之间亦无隶属关系，仲裁独立进行，不受任何机关、社会团体和个人的干涉。（二）仲裁法概述仲裁法就是调整在仲裁过程中发生的各种社会关系的法律规范的总称。我国现行的仲裁基本立法是1994年8月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过、1995年9月1日正式实施的《中华人民共和国仲裁法》。本法分总则、仲裁委员会和仲裁协会、仲裁协议、仲裁程序、申请撤销裁决、执行、涉外仲裁的特别规定、附则等8章，共计80个条文。1、仲裁的适用范围第二条平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。第三条下列纠纷不能仲裁：(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。2、仲裁法的基本原则和基本制度（1）意思自治原则第四条当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲栽的，仲裁委员会不予受理。第六条仲裁委员会应当由当事人协议选定。仲裁不实行级别管辖和地域管辖。（2）依法仲裁原则第七条仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。（3）独立仲裁原则第五条当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。第八条仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。100（4）一裁终局制度第九条仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。二、仲裁委员会和仲裁协会（一）仲裁委员会第十条仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。第十一条仲裁委员会应当具备下列条件：(一)有自己的名称、住所和章程；(二)有必要的财产；(三)有该委员会的组成人员；(四)有聘任的仲裁员。仲裁委员会的章程应当依照本法制定。第十二条仲裁委员会由主任一人、副主任二至四人和委员七至十一人组成。仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中，法律、经济贸易专家不得少于三分之二。第十四条仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。（二）仲裁协会第十五条中国仲裁协会是社会团体法人。仲裁委员会是中国仲裁协会的会员。中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定。中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织，根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员违纪行为进行监督。中国仲裁协会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则。三、仲裁协议第十六条仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：(一)请求仲裁的意思表示；(二)仲裁事项；(三)选定的仲裁委员会。第十七条有下列情形之一的，仲裁协议无效：(一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；(三)一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。第十八条仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。第十九条仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。第二十条当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。四、仲裁程序101（一）申请和受理1、申请第二十一条当事人申请仲裁应当符合下列条件：(一)有仲裁协议；(二)有具体的仲裁请求和事实、理由；(三)属于仲裁委员会的受理范围。第二十二条当事人申请仲裁，应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。第二十三条仲裁申请书应当载明下列事项：(一)当事人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；(二)仲裁请求和所根据的事实、理由；(三)证据和证据来源、证人姓名和住所。2、受理第二十四条仲裁委员会收到仲裁申请书之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。补充——如果仲裁委员会在审查中发现仲裁申请书有欠缺，应当让申请人予以完备；如果认为仲裁协议需要补充，也应当让当事人补充协议。当事人弥补仲裁申请书的欠缺或者补充仲裁协议后，仲裁委员会自其递交完备的仲裁申请书或者补充仲裁协议之日起5日内予以受理。第二十五条仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人，并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后，应当在仲裁规则规定的期限内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。（二）仲裁庭的组成仲裁庭是指由当事人选定或者仲裁委员会主任指定的仲裁员组成的，对当事人申请仲裁的案件依仲裁程序进行审理并作出裁决的组织形式。按照我国《仲裁法》的规定，仲裁委员会受理仲裁案件后，应按程序组成仲裁庭对案件进行审理和裁决。因此，仲裁庭是行使仲裁权的主体。1、仲裁庭的组成我国《仲裁法）第30条规定，仲裁庭可以由3名仲裁员或者1名仲裁员组成。由3名仲裁员组成的，设首席仲裁员。根据这一规定，在我国，仲裁庭的组成形式有两种，即合议仲裁庭和独任仲裁庭。（1）合议仲裁庭合议仲裁庭是指由3名仲裁员组成的仲裁庭。即以集体合议的方式对争议案件进行审理并作出裁决。合议仲裁庭应设首席仲裁员。首席仲裁员是合议仲裁庭的主持者，与其他仲裁员有同等的权利，但在裁决不能形成多数意见时，仲裁裁决则应当按照首席仲裁员的意见作出。第三十一条当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。第三十二条当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。（2）独任仲裁庭独任仲裁庭由1名仲裁员组成，对争议案件进行审理并作出裁决。2、仲裁员的回避和更换（1）应当回避的情形第三十四条仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；102(二)与本案有利害关系；(三)与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；(四)私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。（2）回避的形式自行回避——即仲裁员认为自己具有法定回避事由而主动提出回避。仲裁员的自行回避，应当向仲裁委员会提出。该仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时的自行回避，由仲裁委员会集体决定。申请回避——当事人认为仲裁员具有应当回避的事由，有权提出要求该仲裁员回避的申请。当事人提出回避申请，应当说明理由，并在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。当事人的回避申请既可以用书面形式提出，也可以用口头形式提出。（3）仲裁员因其他原因的更换第三十七条仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。（三）开庭和裁决第三十九条仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。1、开庭（审理）所谓开庭审理是指在仲裁庭的主持下，在双方当事人和其他仲裁参与人的参加下，按照法定程序，对案件进行审理并作出裁决的方式。开庭审理是仲裁审理的主要方式。第四十条仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。第四十一条仲裁委员会应当在仲裁规则规定的期限内将开庭日期通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在仲裁规则规定的期限内请求延期开庭。是否延期，由仲裁庭决定。第四十二条申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。第四十三条当事人应当对自己的主张提供证据。仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。第四十四条仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。第四十五条证据应当在开庭时出示，当事人可以质证。第四十六条在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保会的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。第四十七条当事人在仲裁过程中有权进行辩论。辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。第四十八条仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参与人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当记录申请。笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参与人签名或者盖章。第四十九条当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。第五十条当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。2、裁决第五十一条仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，103应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。第五十二条调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。第五十三条裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。第五十四条裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲栽员，可以签名，也可以不签名。第五十五条仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。第五十六条对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项，仲裁庭应当补正；当事人自收到裁决书之日起三十日内，可以请求仲裁庭补正。第五十七条裁决书自作出之日起发生法律效力。五、申请撤销仲裁裁决（一）申请撤销的法定情形第五十八条当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(一)没有仲裁协议的；(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；(四)裁决所根据的证据是伪造的；(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。第五十九条当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起六个月内提出。（二）法院撤销裁决的程序第六十条人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。第六十一条人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。六、仲裁裁决的执行第六十二条当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。第六十三条被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十七条第二款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。第六十四条一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。七、涉外仲裁的特别规定第六十五条涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法其他有关规定。第六十六条涉外仲裁委员会可以由中国国际商会组织设立。涉外仲裁委员会由主任一人、副主任若干人和委员若干人组成。104涉外仲裁委员会的主任、副主任和委员可以由中国国际商会聘任。第六十七条涉外仲裁委员会可以从具有法律、经济贸易、科学技术等专门知识的外籍人士中聘任仲裁员。第六十八条涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。第六十九条涉外仲裁的仲裁庭可以将开庭情况记入笔录，或者作出笔录要点，笔录要点可以由当事人和其他仲裁参与人签字或者盖章。第七十条当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销。第七十一条被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。第七十二条涉外仲裁委员会作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。第七十三条涉外仲裁规则可以由中国国际商会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定。第二节经济审判一、经济审判的概念是指人民法院对国内经济纠纷案件和涉外经济纠纷案件进行审理判决的活动。二、经济审判机构及其受案范围经济案件的审判机构，是最高人民法院和地方各级人民法院、各铁路运输法院和基层法院设立的经济审判庭，以及海事法院设立的海事审判庭和海商审判庭。知识拓展——关于经济审判庭2000年8月8日，最高人民法院召开记者招待会，正式向社会公布其机构改革方案。最高人民法院副院长祝铭山向社会各界介绍了最高人民法院机构改革的五个特点。其中的第二特点是，建立了大民事格局，完善了刑事、民事、行政三大审判体系。其中有一个对于法学者特别敏感的问题，那就是所谓的大民事格局，即取消原来的经济审判庭，改经济审判庭为民二庭。最高人民法院之所以要对审判庭的设置进行大的调整，主要是为了“使人民法院审判工作的职责分类更加清晰、更加科学合理”。建立大民事审判新格局，“使审判庭与我国现行三大法律体系相对应，机构设置更规范，布局更合理”。2009年7月10日多名法学家称撤销经济审判庭是以改革名义违法。再次呼吁消除违法行为。这些经济法学家、曾两次给中央政治局集体学习讲课的西南政法大学教授李昌麒回忆，当年听说要撤销经济审判庭，自己就写了反对的文章，但因种种原因未能发表，自己的书面意见也未得到有关部门的重视。他建议，研讨会结束后就此问题形成书面意见，通过可靠渠道向上反映。研讨会上，北京大学法学院党委书记、经济法研究所所长张守文教授建议，将人民法院经济审判庭的制度设计作为经济法的前沿问题研究。会上还有多名经济法学家认为，经济法是一门独立的学科，经济审判庭也有其独立存在的价值。杨紫烜教授说，今天各级人民法院都把“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”作为工作的指导思想。“既然是‘宪法和法律至上’，就请按照我国基本法的要求，重建人民法院新的经济审判庭”，杨教授呼吁道。经济审判庭的受案范围包括：1、经济合同纠纷案件；2、技术合同纠纷案件；3、涉外和涉港、澳、台经济纠纷案件；4、农村承包合同纠纷案件；5、经济损害赔偿纠纷案件；6、工业产权纠纷案件；7、企业破产案件；8、企业联营、承包经营、租赁经营合同纠纷案件；1059、其他经济纠纷案件。三、经济审判的案件管辖管辖，是指上下级人民法院之间以及同级人民法院之间受理第一审经济纠纷案件的权限分工。在分类上可分为：法定管辖和裁定管辖。其中，法定管辖包括级别管辖和地域管辖；裁定管辖包括移送管辖和指定管辖。（一）级别管辖第十八条基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。第十九条中级人民法院管辖下列第一审民事案件：（一）重大涉外案件；（二）在本辖区有重大影响的案件；（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。第二十条高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。第二十一条最高人民法院管辖下列第一审民事案件：（一）在全国有重大影响的案件；（二）认为应当由本院审理的案件。（二）地域管辖是指根据当事人以及标的物与地域之间的关系，确定同级人民法院之间受理第一审案件的权限分工。具体分为：1、一般地域管辖第二十二条对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。2、特殊地域管辖第二十三条下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；（三）对被劳动教养的人提起的诉讼；（四）对被监禁的人提起的诉讼。第二十四条因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。第二十六条因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。第二十七条因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。第二十八条因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。第二十九条因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。第三十条因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。第三十一条因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。第三十二条因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。第三十三条因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。3、协议（地域）管辖第二十五条合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。1064、专属（地域）管辖第三十四条下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。5、共同地域管辖（选择管辖）第三十五条两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。（三）移送管辖第三十六条人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。（四）指定管辖第三十七条有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。四、审判程序（一）一审程序1、起诉和受理。2、调查和调解。3、开庭审理。（二）二审程序第一百四十七条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。（三）审判监督程序第一百七十七条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。第一百七十八条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。（四）执行程序第二百零一条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。五、涉外案件审判程序的特别规定1071、一般原则2、管辖3、诉讼期间4、司法协助108',)