合同第三人存在情形的实证分析——兼评第三人利益合同在我国存在与否之争
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('合同第三人存在情形的实证分析——兼评第三人利益合同在我国存在与否之争吴旭莉【摘要】传统民法理论强调合同相对性原则,原则上仅承认合同于当事人间发生效力.从现代合同立法及司法实践看,合同第三人的法律地位皆得以认可或实践.我国司法实践中存在着大量涉及第三人的合同,但合同法中的相关规定却过于简单.以第三人在合同履行中的作用是接受履行还是实践履行作为标准,对我国合同第三人的存在情形进行分类,可较全面探析第三人在合同中的权利和义务.从《合同法》第64条在《合同法》体系中的定位、内容及最高人民法院的司法解释来看,我国并未形成第三人利益合同制度.鉴于此类合同确实存在及相关立法规范的缺失,在未来合同立法中有必要加以规范,以完善合同制度.【期刊名称】《厦门大学学报(哲学社会科学版)》【年(卷),期】2012(000)005【总页数】8页(P75-82)【关键词】《合同法》;合同第三人;第三人利益合同;合同相对性【作者】吴旭莉【作者单位】厦门大学法学院,福建厦门361005【正文语种】中文【中图分类】D923.6合同相对性是合同制度的基石,在以意思自由为哲学基础的近代合同法中,合同效力仅存于合同当事人之间,合同关系以外的第三人不得享有合同权利。然而在现代合同法中,合同相对性不断受到冲击与突破,合同效力拓展至合同关系以外的其他人,即通说的合同第三人。合同当事人可以直接为第三人设定权利或义务,不再拘泥于合同的相对性。合同第三人在我国合同实践中大量存在,第三人权益及第三人的行为皆有规范之必要,以彰显现代合同法自由与秩序理念,但《合同法》中仅第64条、65条对合同涉及第三人的情形作出规定,该规范过于简约,以致学界对我国是否存在第三人利益合同产生争议。因此,有必要对我国合同第三人存在的情形进行全面梳理,研究合同第三人的权利和义务,完善合同制度。传统民法理论强调合同相对性原则,罗马法有“不论何人不得为他人为约定”的格言,[1]除若干例外情形,原则上仅承认合同于当事人间发生效力。在近代法向现代法的演进过程中,合同相对性理论不断得到发展。现代合同法承认第三人利益合同,突破了合同相对性原则这一“古典契约模式的最后一道防线”。[2]无契约即无权利的绝对信条正逐渐缩小其影响范围,从事实和正义出发考虑第三人权益已被越来越多国家的合同法所采纳。[3]从现代各国合同立法及司法实践看,虽然立法例不同,但关于合同第三人的法律地位几经周折皆得以认可或实践。《法国民法典》虽强调合同的相对性,强调合同效力不及于第三人,但其学说与判决基于该法典第1120条及第1121条关于由第三人履行及向第三人履行合同的规定,认可向第三人履行的合同的存在。[4]《德国民法典》、《意大利民法典》、我国台湾地区“民法”以及《欧洲合同法原则》皆有关于合同第三人的相关规定。相对于大陆法系在法典中规定了合同第三人制度,英美法系国家则是通过一系列判例来肯定合同第三人的权利。早在1677年达顿诉普尔(Duttonv.Poole)一案①该案中,普尔为阻止父亲卖掉一片林子以供养普尔几个年幼的弟妹,许诺其父亲将付给每个弟妹各1000英镑。事后普尔未践行其诺言,其中的一个妹妹达顿就普尔对父亲的允诺提起诉讼,法官判决其胜诉。中,英国法院肯定了第三人作为合同受益人享有起诉权。但此后,本案所确立的规则被推翻过②1861年的特威德尔诉艾德金森案[Tweddlev.Atkinson,121Eng.Rep.762,764(Q.B.1861)],1915年的邓洛普轮胎公司诉塞尔弗里奇公司案[DunlopPneumaticTyreCo.v.Selfridge&Co.(1915)App.Cas.847,853(H.L.1915)(LordHaldane)]推翻了这些判例。,英国一位法官对直接赋予第三人某种利益的规则的合理性表示疑惑,他总结道:“如果很快就要进行相关立法,那么,在那些并未构成关键问题的案件中我将不会处理(这一问题)。”[5]直至1999年的《合同(第三人权利)法》中英国才最终明确规定了第三人的权利义务,确定利他合同制度。美国合同受益人的境遇则好得多。1859年劳伦斯诉福克斯案(Lawrencev.Fox)③在劳伦斯诉福克斯案[Lawrencev.Fox,20NY,268(1859)]中,何力欠劳伦斯300美元,福克斯又欠何力300美元,福克斯答应为何力向劳伦斯偿还300美元,但未履行,劳伦斯即起诉何力。,开创了利他合同制度的先河。1918年西瓦尔诉兰塞姆案(Seaverv.Ransom)④在1918年西瓦尔诉兰塞姆案[Seaverv.Ransom,120N.E.639,640_641(N.Y.1918)]中,彼门夫人特别喜欢侄子西瓦尔想把房产留给他。她将离世时,她的丈夫彼门法官拟订了一份将房产留给自己的遗嘱,等她的签署。彼门夫人当时己极度虚弱,他们决定不再变更遗嘱,而是由彼门法官允诺将来在自己的遗嘱里让西瓦尔获得足够的遗产。因此彼门夫人签署了这份遗嘱。然彼门法官没有履行允诺,西瓦尔遂起诉其遗嘱执行人。法院支持了他的请求。,再次肯定受益人的权利。1932年,美国法学会在《第一次合同法重述》中特别确立受益人合同,规定了赠与受益人、债权受益人和意外受益人,明确前两种受益人有权请求缔约人履行合同。此后,《第二次合同法重述》确立了完整的利他合同制度。如今,在美国合同法中,受益第三人的保护范围在商业实践、公共政策、社会福利、民权保障等方面作用明显。我国相关法律虽然没有关于合同相对性的直接规定,但相应法律可以推导出我国立法强调合同相对性原则。《民法通则》第84条对债的定义、《合同法》第8条对合同约束力以及《合同法》第121条对因第三人原因而违约时责任承担的规定,通常被认为是我国现行法上对合同相对性原则的一般性规定。除非法律另有规定,合同当事人既不对非合同当事人承担违约责任,也不得请求其承担违约责任。[6]我国司法实践中存在着大量涉及第三人的合同,但合同法中的相关规定却过于简单。有关合同第三人的规定集中体现在《合同法》第64条和第65条。第64条规定债务人向第三人履行债务的情形;第65条规定了由第三人向债权人履行债务的情形。上述两个法律条文均出现了第三人,但这两个条文对第三人的利益保护到何种程度,历来纷争颇多,下文将有专论。我国法学界对合同第三人权利的重视,源于对利他合同的研究。学者们重点研究利他合同的概念和本质特征、受益第三人的范围、第三人的请求权等问题。有学者指出,在我国现行合同立法中并不存在真正的利他合同制度。[7]本文将分别讨论合同中出现第三人的诸种情形,分析第三人在不同场合中的权利,探讨利他合同制度在我国的存在状况,以期对我国合同中存在第三人的现象及第三人权利之保护进行较全面的梳理。以第三人在合同履行中的作用是接受履行还是实践履行作为标准,对我国合同第三人的存在情形进行分类,可较全面探析第三人在合同中的权利和义务。第三人接受履行的合同又称向第三人履行的合同,是指向债权人及债务人之外的第三人履行义务。在此情形中,又包括第三人利益合同及第三人代债权人接受履行的合同。1.第三人利益合同。第三人利益合同的表达方式可谓多样,有“第三人权利合同”、“为第三人之契约”、“向第三人履行的合同”、“利他合同”等等。但不管称谓如何,其核心的内容有两个要素:第一,此种合同以向第三人给付为中心,债务人对第三人负有给付义务;第二,第三人债权形成,此等合同为第三人设定权利,第三人得因合同当事人的约定享有直接请求权。①关于第三人利益合同的定义有广义说与狭义说。依照德国、瑞士等大陆法系国家的通说,第三人利益合同依照第三人是否享有直接请求权可再分为简单的第三人利益合同和赋权型的第三人利益合同。狭义的第三人利益合同就是赋权型的第三人利益合同,而广义的第三人利益合同则不以第三人的请求权为要件,只要得因合同的履行而享有利益即可。本文采用的是狭义的观点,文中所指第三人利益合同系指赋权型的第三人利益合同。[案例一]2008年12月27日,原告张小瑞的丈夫张小平向被告某保险公司投保“如意相伴两全保险”及“附加额外给付重大疾病保险”等保险,保险期间为30年,保险金额为23000元,受益人为张小瑞。2010年12月23日,张小平在遂平县打工时突发疾病,经遂平县中医院抢救无效死亡。门诊病历及医学死亡证明记载:张小平的死因为冠心病引起“心源性猝死”。2011年1月18日,原告向被告索赔,被告只赔偿“如意相伴两全保险”23000元,对原告请求的“附加额外给付重大疾病保险”23000元,以“心源性猝死”不在赔偿范围为由拒赔。张小瑞于2011年7月12日向沁阳市法院起诉,经沁阳市法院及焦作市中级法院两级法院审理,张小瑞胜诉。[8]在本案中,张小瑞作为保险受益人的法律地位无人质疑。我国《保险法》明确了第三人的请求权。《保险法》有关人身保险合同的规定明确保险合同当事人是投保人和保险人,被保险人可以不是保险合同的当事人,被保险人不一定参与保险合同的订立,但被保险人得于条件成就时依据保险合同直接、独立地享有保险金请求权。被保险人可以是保险合同当事人以外的第三人,被保险人选择享有利益后即享有第三人请求权,成为利益第三人。第三人在他人的合同中享有请求权还有如下情形:(1)在道路交通事故中的受害人。《道路交通安全法》第76条第1款规定受害人在一定条件下可对保险人直接起诉,保险合同可发生利他合同的效果。《民用航空法》第168条规定了受害人直接向保险人或担保人起诉的情形。(2)运输合同中的发货人或收货人。《海商法》第46条规定了承运人在责任期间对货损的赔偿责任。承运人包括订立运输合同的承运人,也包括经由承运人委托的实际承运人。发货人或收货人对承运人享有货损赔偿请求权。不仅《海商法》海上运输合同有此规定,国内水路运输、铁路运输相关法律都有类似规定。(3)信托关系中的受益人。《信托法》第43条规定了受益人享有的独立向债务人主张的权利。(4)信用证关系中的受益人。《国内信用证结算办法》第7条、第9条规定了受益人第三人的直接付款请求权,受益人可根据开证申请书和承诺书享有直接请求开证行付款的权利。第三人利益合同的成立应涵括四个内在要素:首先,基础债权应具有合法性。第三人利益合同由债权人与债务人约定向第三人给付,债权人与债务人之间的债权是基础债权,基础债权的合法性是第三人利益合同有效的前提,只有此债的关系是合法有效,第三人的请求权方为合法有效。其次,债权人与债务人有明确的、一致的由债务人向约定第三人给付的意思表示,该意思表示将使第三人取得对债务人的直接请求权。再次,第三人有接受合同利益的意思表示。第三人获悉债权人与债务人之间向其履行给付的意思表示之后,其可以接受利益,也可以拒绝成为利益第三人。第三人并非合同当事人,一旦第三人拒绝接受该等履行,其对债务人请求给付的权利无从发生,第三人利益合同亦根本无法成立。最后,第三人向债务人请求履行的权利发生。本文所探讨的第三人利益合同为赋权型的第三人利益合同,唯赋予第三人此等请求权方能构成真正的利他合同。2.第三人代债权人接受履行的合同。第三人代债权人接受履行,是债务人应债权人之请求向第三人交付债之标的物,常被称为经由被指令人而为交付。此类合同与第三人利益合同承担极为类似,都是由债务人向第三人履行债务,然而二者毕竟不同,当予比较。[9][案例二]蒋鲜丽系浙江兰溪墩头镇育才学校学生,因家庭困难,通过《金华日报》向社会各界请求帮助其完成学业。2001年5月27日、5月30日、6月1日,《家庭教育导报》社分别与浙江省女记者协会、杭州新世纪外国语学校、杭州天地实验小学签订捐赠协议,约定:受赠人为《家庭教育导报》社,捐款用于蒋鲜丽的学习与生活,由受赠人指定专人保管,捐赠人监督捐款的使用,三笔捐款共计13041.84元。《家庭教育导报》社指定蒋鲜丽所在学校校长陈马烈保管该捐款,捐款存于陈马烈名下。蒋鲜丽向杭州市下城区法院起诉陈马烈返还包括上述捐款在内的所有捐款,下城区法院及杭州市中级法院判决上述捐款继续由陈马烈保管,用于支付蒋鲜丽学习生活费用。[10]本案中,赠与合同的当事人分别为《家庭教育导报》社与浙江省女记者协会、杭州新世纪外国语学校、杭州天地实验小学,蒋鲜丽与陈马烈皆为赠与合同关系外的第三人。但虽皆为第三人,蒋鲜丽与陈马烈的权益是不同的。陈马烈代《家庭教育导报》社接受赠与,代为保管捐款,款项仅得用于支付蒋鲜丽的学习、生活费用,蒋鲜丽是赠与合同中的受益人,假如陈马烈不将上述捐款用于蒋鲜丽的学习与生活,蒋鲜丽得请求支付。第三人代债权人接受履行不同于第三人利益合同。首先,第三人权利的独立性不同。第三人代为接受履行时,第三人是债权人的辅助人,第三人不享有独立的请求权,债务人对第三人并未负担债务。而第三人利益合同的第三人享有独立的请求权,可直接请求债务人履行债务。其次,第三人拒绝受领的后果不同。第三人代接受履行的实质是履行方式的改变,第三人只是债权履行的辅助人,代为接受履行。一旦第三人拒绝受领,债务人的履行义务不能消灭,尚应向债权人履行。如前述,第三人利益合同成立的要素中包含了第三人接受债务人对其的履行,第三人表示接受权利后,在受领标的物却拒绝的,则产生债权人拒绝受领的后果,债务人得依提存方式结束债权、债务关系。最后,在第三人代债权人接受履行的情况下,债务人对第三人并不负担义务,一旦债务人违约,第三人无法请求债务人承担继续履行、赔偿损失或支付违约金等违约责任,债务人此等违约责任应向债权人负担。而第三人利益合同中的债务人一旦违约,应对第三人承担违约责任。第三人实践履行即由第三人清偿。后期罗马法已允许第三人清偿,从而在某种程度上承认债权的财产权性质。[11]现代合同法鼓励第三人清偿,因为第三人代为清偿有利于债权的实现,提高债的履行效率,对债权人和债务人通常是有利的。就第三人而言,其之所以代为清偿,或与债务人有债权债务关系,或有其他密切关系。代为清偿后,第三人对债务人得有追偿权,其利益亦不至受损。在实践中,由第三人向债权人履行有约定由第三人履行及第三人自愿履行债务这两种情形。1.约定由第三人履行的合同。此类合同是指合同当事人双方约定了第三人的权利和义务,特别是约定债务人的债务由第三人履行,第三人明示接受该约定并完成履行的合同。第三人代为履行,有利于债权的实现,符合债权人的利益,不违反私法自治原则,法律应鼓励并加以规范。[12][案例三]2010年2月3日,李敏的母亲吴小红与河南省康辉旅行社有限公司签订《国内旅游组团合同》,双方约定:吴小红、李敏参加康辉公司组织的海南游,费用成人4100元,儿童4200元;旅行社可在不降低服务标准的前提下将旅游者转至其他旅行社合并组团,并由原旅行社就本合同对旅游者承担赔偿责任等条款。吴小红等人到海南后,康辉公司委托海南辉煌旅游公司接待。2月20日辉煌公司按照行程组织吴小红等人到博鳌玉带滩游玩,李敏在水上滚筒(汽球)活动中受伤。因对李敏的人身损害赔偿无法达成一致意见,李敏诉至法院要求康辉公司及辉煌公司就损害赔偿承担连带责任。郑州中级法院终审判决认为,康辉公司将李敏转至辉煌公司并团,辉煌公司受康辉公司的委托接待李敏等,符合合同约定,该合同已明确约定出现损害由康辉公司对李敏承担先行赔偿责任。因此,李敏损害赔偿由康辉公司独自承担。[13]在本案中,辉煌公司是康辉公司履行合同的辅助人,其与李敏没有直接的合同关系,在履行合同过程中,发生伤害事故,其责任由康辉公司承担。约定由第三人履行的合同具有如下特点:首先,债权人与债务人的约定是第三人履行义务产生的根源。人们选择合同相对方作为交易伙伴,往往相信其有履行能力或有某种技能,因而合同通常应亲自履行。但合同当事人经过考量,亦可约定由第三人替代完成债务的履行,只要债权人与债务人达成由第三人履行的合意,第三人知悉此等合意后,明确表示同意的,其履行即等同于债务人之履行。其次,合同债务的性质应当是可由他人履行的债务。可由第三人履行的债务通常限于金钱债务,诸如雇用合同、委托合同等此类合同,根据债务的性质要求应当由债务人亲自履行,而不能由第三人替代履行。但此规定并非绝对,若债权人得知将由第三人履行后明确表示同意的,也可由第三人履行。最后,第三人履行并未发生债的转让。《合同法》第65条即强调了第三人替代履行与债务承担的区别。从表面上看,第三人代为履行与债务承担都由第三人履行债务,但两者有显著不同:债务承担无论是全部移转或部分移转,均是债务主体发生了变更,债务全部转让时,原债务人脱离了债的关系,第三人成了债的当事人;债务的部分转让,则债务关系又多了一个义务主体,第三人不履行债务或履行债务不符合约定时,债权人直接向债务承担人(第三人)请求承担债不履行责任。第三人代为履行,第三人只是替代债务人履行债务,并没有成为合同主体,第三人不履行或履行有瑕疵的,应由债务人承担违约责任。[14]2.第三人自愿履行。第三人自愿履行是既无合同约定亦无法律规定,第三人自愿向债权人履行。因第三人就债务履行并无法定或约定之义务,第三人自愿履行当被认定为无因管理。[案例四]某外加剂厂由某建材设计院与某减水剂厂共同投资设立。2002年6月,外加剂厂与某混凝土外加剂厂签订了一份买卖高效减水剂合同。双方约定,混凝土外加剂厂出售一批减水剂给外加剂厂,合同还约定成交价格、交货时间、付款期限等条款。此后,混凝土外加剂厂依约交货,外加剂厂却未付款。几经催讨无果,混凝土外加剂厂遂要求减水剂厂和设计院还款。在2004年12月的股东会上减水剂厂和设计院表示共同承担外加剂厂对外所欠款项。但过后亦未履行。2005年9月,混凝土外加剂厂起诉外加剂厂、减水剂厂和设计院,请求判令三被告连带偿还货款、运费及违约金共计9万余元。法院认为减水剂厂和设计院自愿承担外加剂厂的债务,其意思表示真实有效,判决三被告对所欠款项承担连带责任。[15]本案法院判决三被告承担连带责任依据不足,减水剂厂和设计院单方面表示愿意承担外加剂厂对外欠款系第三人自愿代为清偿,行为本质是无因管理。若减水剂厂或设计院作出代为清偿的表示后,代为支付货款,其法律效果是外加剂厂的债务履行完毕。减水剂厂或设计院即便嗣后反悔,亦不能要求混凝土外加剂厂返还财产。应注意的是,无论是约定由第三人清偿还是第三人自愿清偿,第三人都不是合同当事人,不是新债务人,没有履行义务,无须直接向债权人承担责任。但本案中两被告作出代为清偿的表示后,并没有实际给付,系第三人撤销代为清偿,混凝土外加剂厂对这两被告并没有债权,只能要求外加剂厂履行债务,法院应判决外加剂厂独自承担债务,驳回原告对其他两个被告的诉讼请求。第三人自愿履行除具有第三人代为履行的特点外,还有如下特质:(1)第三人可以撤销其允诺。第三人自愿履行是一种单方允诺,第三人自愿为债务人履行合同,与债权人之间并没有形成合同关系,第三人没有从允诺履行获得相应的利益,如果强制其履行允诺,对第三人不公平。但是,如果允诺作出后债权人对允诺产生信赖,并为接受履行支付一定的费用,债权人可根据《合同法》关于缔约过失的规定,请求第三人赔偿其信赖利益的损失。(2)债务人可以拒绝第三人自愿履行的允诺。一般情况下,第三人自愿向债权人履行,对债权人而言,其债权得以实现,债权人不会加以拒绝;但对债务人而言,对第三人的履行允诺,经全面考量后完全可能不接受第三人的履行承诺。第三人自愿履行债务,总有其追求的目标和利益,债务人经权衡可拒绝第三人的履行。第三人作出履行允诺后,若债务人拒绝其履行,法院无权强制第三人履行允诺。在我国,《合同法》是否规定了第三人利益合同存在着较大的争议。肯定说认为,应当将《合同法》第64条的规定解释为第三人利益合同,该法条赋予第三人请求债务人履行约定的权利。本条规定若非赋权型规定,那么该法条将失去意义,形同虚设。[16]肯定说还可进一步分为宽泛肯定说与不足肯定说。宽泛肯定说认为,《合同法》第64条的规定应解释为包含了第三人利益合同及第三人代为接受履行这两种情形,[17]应充分肯定第三人利益合同的存在。不足肯定说认为:《合同法》第64条确实赋予了第三人取得合同利益的权利,但该法条的规定的确存有不足,确实没有在法条中明确规定第三人对债务人享有直接请求权,这应在制定民法典时加以改进,等等。[18]在《合同法》已设置了第64条以解决第三人受领并保有债务人的给付问题的背景下承认该条规定为第三人利益合同,更有利于第三人的结论。[19]否定说认为,《合同法》第64条并未令第三人取得请求债务人给付的权利,此规定仅为第三人代为接受履行而已,履行合同义务的请求权及违约责任承担的请求权依然归债权人,第三人未取得前述请求权。法条强调的是合同的相对性,债务人未依约向第三人给付,应向债权人承担违约责任,而不是向第三人承担履行义务或违约责任,[20]该法条强调请求权仍归债权人享有。如果该法条赋予第三人请求权,又没有规定第三人与债权人共同享有请求权,债权人则不应享有请求权,法条中规定的债务人应当向债权人承担违约责任就无法解释。如果该法条直接赋予第三人请求权,债务人应当向债权人承担违约责任同样无法解释。因为第三人取得请求权之后,债的履行请求权应当归属第三人,债务人应当向第三人承担履行义务,其违约时应向第三人承担责任,而非再向债权人承担。因而,《合同法》第64条并未规定第三人利益的合同,而仅仅是经由被指令人而为交付的合同,[21]我国的《合同法》对第三人利益合同尚未进行规范。[22]上述争论表明,学者们对《合同法》第64条出现了不同的理解,法条解释成为必要。持肯定说的学者从文义解释、体系解释、法意解释以及比较法解释四个方面对该法条作了全面的阐释。[23]从立法史料看,向第三人履行最早出现在《合同法建议草案》第68条,依该草案合同当事人双方可以约定由债务人向第三人履行合同。该草案同时规定第三人得依此约定取得向债务人请求履行的权利,明确赋予了第三人请求权。此后1998年8月、1998年12月及1999年1月的《合同法草案》(审议稿)对该规定都仅是条文顺序的调整,内容均未作增删。1999年3月,九届全国人大法律委员会《关于〈合同法〉(草案)审议结果的报告》关于合同履行部分这一节只提及在草案第60条第1款中增加“全面”二字,并未说明为何删除第64条关于“第三人可以向债务人请求履行”的文句,依此揣度草案删除此文句,并不具特别意义。[24]另外,持肯定说者皆为立法机关、司法机关相关代表人士。宽泛肯定说的代表王利明先生及不足肯定说的代表崔建远先生二人均为《合同法》的主要起草人,其解释较之其他人士当更合乎立法的本意。否定说对上述观点一一批驳,有学者认为,《合同法》立法没有公开所有讨论资料,所谓立法者的真实意图无从由立法史料得知,第三人权利“从有到无”的表述变化本身说明了立法者的意图,至少无从作相反推论。同时,参与立法的学者解释并不一致,他们作为《合同法》主要起草人所作论述,相互冲突,不能作为解释第64条在第三人权利问题上的论据。[25]《合同法》第64条并非严格意义上的第三人利益合同,[26]第三人并无履行请求权,我国现行法上不存在第三人利益合同制度。笔者认为,从《合同法》第64条在《合同法》体系中的定位、内容及最高人民法院的司法解释来看,我国并未形成第三人利益合同制度。该法条定位系在《合同法》第4章“合同的履行”中,其在法律体系中的地位说明债务人向第三人履行债务的情况只是履行方向的变更,不影响合同效力,该法条并未规定第三人向债务人的给付请求权。该规定仅是“经由指令而为给付”,不是真正意义上的第三人利益合同,赋予第三人请求权的合同在我国《合同法》中尚未做规定,更谈不上形成制度。[27]前述第三人利益合同成立的四要素中,除强调当事人约定向第三人给付外,还须同时赋予第三人直接取得对债务人履行请求权,方可成立第三人利益合同。如同《德国民法典》第328条第2款之规定,第三人利益合同的成立,当有使第三人取得对债务人的直接请求权的特约要件。日本与我国台湾地区亦规定,当事人间需有使第三人取得直接向债务人请求给付之约定,方为第三人利益合同。[28]第三人利益合同成立后,第三人取得要求债务人履行的权利,不是消极等待受领,一旦债务人不履行,第三人可直接要求债务人履行或承担违约责任。此外,从最高人民法院的司法解释看,《合同法解释二》第16条规定,依《合同法》第64条、第65条规定所出现之第三人,法院可根据案件具体情况将其列为无独立请求权的第三人,法院不得依职权将该第三人列为被告或者有独立请求权的第三人。涉他合同的第三人非共同被告,故不能依职权追加。不告不理是民事诉讼应遵循的基本原则,有独立请求权的第三人其法律地位相当于原告,法官不得依职权追加有独立请求权的第三人,不得将涉他合同的第三人列为有独立请求权的第三人。[29]《合同法解释二》表明了最高法院对合同第三人诉讼地位的态度,在现有体制下,合同第三人的诉讼地位是无独立请求权的第三人,由此也可间接证明现行《合同法》中第三人利益合同的缺失。应当注意的是,我国实体法中着实存在一些第三人利益合同的相关规则,如前所述在保险、运输等领域存在利益第三人的情形,但这些关于第三人的规定较分散,第三人利益合同未有纲领性规定。鉴于此类合同实切存在及相关立法规范的缺失,在未来合同立法中确有必要加以规范。在立法层面,应可采用如下原则设计第三人利益合同:(1)合同必须为第三人设置利益;(2)基于该合同,第三人对债务人产生直接请求权;(3)债务人依照合同约定,以自己的名义完成给付。从公共利益需求及社会发展政策考量,会有越来越多的合同涉及第三人,合同相对性原则在一定程度上已丧失其原有的地位,第三人的行为规制及利益保护越来越凸显其独立的价值,应将第三人纳入合同法保护的范畴。合同法具有一系列的内在法律价值,包括自由、效率、秩序、安全与正义。[30]立法保护第三人利益和规制第三人行为,是自由、秩序、效率与安全的价值体现。虽然我国在这一理论研究及立法上取得了一些进展,但有关合同第三人理论仍不够成熟,有待于学术界对这一课题的进一步探讨,以完善我国合同第三人理论。注释:[1]史尚宽:《债法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年,第610页。[2]孙鹏:《契约法的现代发展——走向21世纪的中国合同法》,《现代法学》1998年第4期。[3]王家福:《中国民法学·民法债权》,北京:法律出版社,1991年,第134-137页。[4][23][24]韩世远:《合同法总论》,北京:法律出版社,2004年,第302、309、313-319页。[5]E·艾伦·范斯沃思:《美国合同法》,葛云松、丁春艳译,北京:中国政法大学出版社,2004年,第675页。[6][25]张家勇:《为第三人利益的合同的制度构造》,北京:法律出版社,2007年,第358、361-365页。[7]薛红:《利他合同中的受益人》,《法学研究》1994年第2期;胡文涛:《论利他合同的效力》,《华南师范大学学报》2000年第4期;朱岩:《利于第三人合同研究》,《法律科学》2005年第5期。[8]《张小瑞诉民生人寿保险股份有限公司河南分公司保险合同纠纷案》,http://fj.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=fnl&gid=118268944。[9]李开国:《民法基本问题研究》,北京:法律出版社,1997年,第209页。[10]《蒋鲜丽诉陈马烈、〈家庭教育导报〉社返还公益捐赠纠纷案》,《最高人民法院公报》2003年第4期,第31页。[11]郑玉波:《民法债编总论》,北京:中国政法大学出版,2004年,第390-391页。[12][17]王利明:《合同法研究》(第二卷),北京:中国人民大学出版社,2002年,第55、60页。[13]《河南康辉国际旅行社有限公司因与被李敏、原审海南辉煌国际旅行社有限公司旅游合同纠纷案》,http://fj.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=fnl&gid=118121607。[14]胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》,北京:法律出版社,1999年,第112-113、114-115页。[15]程宏:《第三人单方自愿履行的法律后果——从个案角度分析第三人代为清偿与相关制度的区别》,《广西大学学报(哲学社会科学版)》2007年第4期。[16]李国光主编:《合同法释解与适用》(上册),北京:新华出版社,1999年,第282-283页。[18]崔建远:《合同法》(第三版),北京:法律出版社,2003年,第30页。[19]崔建远:《合同法总论(上卷)》(第二版),北京:中国人民大学出版社,2011年,第82页。[20]尹田:《论涉他契约》,《法学研究》2001年第1期。[21]薛军:《论〈中华人民共和国合同法〉第64条的定性与解释——兼与“利他合同论”商榷》,《法商研究》2010年第2期。[22]曹家东:《为第三人利益合同之管见》,《人民法院报》2006年10月23日。[26]吴文嫔:《第三人利益合同原理与制度论》,北京:法律出版社,2009年,第317-318页。[27]孟庆瑜:《合同法实施中的疑难问题》,北京:中国人民公安大学出版社,2009年,第9页。[28]王利明:《合同法研究》(第一卷),北京:中国人民大学出版社,2002年,第125页。[29]沈德咏:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》,北京:人民法院出版社,2009年,第131页。[30]李旭东、段小兵:《合同法专题研究》,北京:人民出版社,2012年,第19页。',)
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