涉外劳动合同纠纷的法律适用,涉外侵权纠纷的法律适用

('涉外劳动合同纠纷的法律适用所谓涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体、客体和内容三要素之一具有涉外因素的劳动合同纠纷按劳动合同履行地划分为以下两种情况：一种情况是劳动合同的履行地在中国境内但用人单位或者劳动者为外国企业或外国自然人的涉外劳动合同纠纷;另一种情况是劳动合同的履行地在中国境外但用人单位或劳动者为中国企业或中国自然人的涉外劳动合同纠纷本文拟就上述两种情况下的涉外劳动合同纠纷的法律适用进行探讨以期抛砖引玉求教于同行一涉外劳动合同纠纷的司法现状1涉外劳动合同纠纷案件呈逐年上升趋势现行法律规定极不完善中国加入WTO以后随着跨国投资的增加外国人在中国就业以及中国人到国外工作已经是越来越多据上海市媒体报道自xx年初至XX年4月底上海工会系统法律机构共为8100余名外商投资企业的员工提供了法律服务其中代理仲裁、诉讼及非诉讼调解劳动争议案件331起处理来信298件法律咨询6200余人次从进入仲裁、诉讼等司法程序的纠纷来看涉外劳动合同纠纷中通常涉及问题的焦点是应当适用一个国家的法律来调整以及在解决此类纠纷时中国的劳动法对这些劳动者是否适用在处理此类纠纷时是否只能适用中国的《劳动法》等目前无论是劳动争议仲裁委员会或是人民法院在处理此类案件时往往犹豫不定究其原因是因为目前我国缺乏完善的、有效的调整涉外劳动关系的法律制度2涉外劳动合同纠纷案件审级偏低不利于案件的公正审理根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(以下简称最高院劳动争议的解释)第八条“劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖”的规定人民法院一般认为涉外劳动合同纠纷案件是劳动争议案件由基层人民法院作第一审但是根据xx年3月1日起施行的“最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定”(以下简称最高院涉外民商事管辖的规定)第一审涉外民商事案件一般由国务院批准设立的经济技术开发区人民法院或中级人民法院审理据此笔者认为涉外劳动合同纠纷案件是涉外民事案件依该规定应由开发区人民法院或中级人民法院作第一审但是根据特别法优于一般法的法律适用原则应当适用最高院关于劳动争议的解释由基层人民法院作第一审导致司法实践中形成了涉外劳动合同纠纷虽然是涉外民事案件却由基层法院作第一审的现象这种现象的形成不利于涉外劳动合同纠纷案件的公正审理原因是在最高院关于涉外民商事案件管辖的规定生效以后基层人民法院(开发区人民法院除外)已经不再受理涉外民商事案件对于涉外民商事案件审判经验不足和法律规定理解不深直接导致基层人民法院在审理涉外劳动合同纠纷案件时适用法律错误这一状况不利于案件的公正审理二劳动合同履行地在中国境内的法律适用劳动合同履行地在中国境内的涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体具有涉外因素即劳动合同的一方当事人是外国企业或外国自然人(指具有外国国籍的人或无国籍人)其表现为三种类型：1用人单位是中国企业(包括外商投资企业)劳动者是外国自然人即通常所说的外国人在中国就业;2用人单位是外国企业劳动者是具有中国国籍的人;3用人单位是外国企业劳动者是外国自然人另外还有非法打工情况下司法机关不予受理当事人的请求是否妥当?以及劳动合同中法律适用条款的法律效力的问题值得研究1外国人在中国就业适用中国劳动法律规范我国《劳动法》第2条明确规定在我国境内企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用我国的《劳动法》这里所指的企业包括国有企业、集体所有的企业、外商投资企业、私营企业以及外国企业;这里的劳动者包括外国人根据我国劳动部、公安部、外交部和对外贸易经济合作部1996年联合发布的《外国人在中国就业管理规定》外国人在中国就业应与在中国境内的用人单位依法订立劳动合同用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理但是目前外籍人士在中国境内无法参加社会保险享受社会保险待遇(据报道只有苏州开始为外国人办理社会保险)劳动合同中虽约定用人单位为外籍人士提供国家规定的养老、失业、医疗、公积金和其他综合保险但商业保险附加了许多条件使得外籍人士发生医疗等费用时有时却得不到理赔一旦双方为此发生争议用人单位是否应该承担这类费用?如何承担往往成了审理中的难点问题虽然我国劳动法规定外国人在中国就业与用人单位发生的涉外劳动合同纠纷适用中国劳动法处理但是由于目前劳动法律规范极不完善使得涉外劳动合同纠纷实际上出现了无法可依的状态笔者认为对于外国人在中国就业与用人单位发生的涉外劳动合同纠纷外国劳动者应当享有不低于中国国民的社会保险待遇至于在司法实践中由于法律的不完善导致的无法可依的状况也是司法实践上的正常现象我们知道社会的发展总是推动立法活动的前进对于现阶段出现的这些新类型案件就需要我们的法官具有大胆的创新精神法官造法正确的理解、运用和发展法律的基本原则以适用发展了的社会最终对案件作出积极的裁判2外国企业与中国劳动者发生的涉外劳动合同纠纷按雇佣关系处理根据中国劳动法第二条的规定中国境内的企业与劳动者为履行劳动合同发生的劳动合同纠纷适用劳动法前文述及该法第二条所指的中国境内的企业包括在中国境内的外国企业(即外国企业驻华代表处或外国经济组织驻华代表处等)因此一般认为外国企业与劳动者在中国境内履行的劳动合同纠纷属于中国劳动法调整的范围但是最高法院于xx年10月发布的最高法审理劳动争议案件适用法律司法解释征求意见稿第四条“不符合《劳动法》第二条规定的用工主体因服务或者提供劳务发生的下列纠纷应当按照雇用关系处理(五)外国企业或者其他组织在华常驻代表机构与雇用的中国公民之间的纠纷”上述司法解释虽然尚未正式通过生效但是对于劳动法第二条的规定已经是有所突破其立法意图已经是非常清楚了由此可见对于外国企业与具有中国国籍的劳动者在中国境内履行的劳动合同纠纷是依照中国法律处理但是不作为劳动争议案件处理不适用中国劳动法律规范而是倾向于按照雇佣关系处理适用有关雇佣关系的法律规定3外国企业与外国劳动者适用最密切联系原则外国企业与外国劳动者因在中国境内履行劳动合同发生的纠纷一方当事人向我国司法机关提起诉讼如何适用实体法?传统的观点认为我国劳动法是适用于外国企业与外国自然人之间在中国境内履行的涉外劳动合同纠纷的理由还是劳动法第二条的规定但是我们看到最高院关于劳动法解释征求意见稿已经对外国企业与中国公民之间的劳动合同纠纷的法律适用做出了突破因此笔者认为外国企业与外国劳动者之间的涉外劳动合同纠纷根据中国合同法关于涉外合同的法律适用原则应适用最密切联系原则确定合同准据法理由是：1)劳动关系是与人身密切相关的国际私法理论认为与人身有关的国际法律冲突中应当适用其本国法2)我国劳动法第二条所规定的法律适用范围基本上是采取了劳动合同履行地的法律适用原则即只要是在中国境内发生的劳动合同纠纷都属于劳动法调整随着改革开放、人员流动和跨国投资的发展司法现实已经向这一法律适用原则提出了严峻的挑战最高院关于劳动法解释征求意见稿对适用范围的突破就是明证3)劳动法的公法属性与涉外合同纠纷的法律适用原则最密切联系原则发生冲突时不应仅仅强调劳动法的公法属性而降低了对劳动者合法权益的保护如果适用最密切联系原则更有利于劳动者合法权益的保护时应适用该原则4外国人在中国境内非法打工司法机关不予受理值得商榷外国人在中国境内非法打工是指外国人未经中国政府主管部门批准在未取得外国人在中国就业许可的情况下违反我国有关规定为中国境内的用人单位提供劳动并取得报酬的行为外国人在中国境内非法打工外国劳动者与用人单位之间因履行劳动合同产生的纠纷是涉外劳动合同纠纷该涉外劳动合同纠纷一方当事人向中国劳动仲裁委员会和人民法院提出诉讼的根据山东省高级人民法院“关于审理劳动争议案件若干问题的意见”的第10条“外国人和港、澳、台人员未经批准来我省就业同用人单位发生劳动争议人民法院不予受理”的规定劳动仲裁委员会和人民法院均不予受理其主要理由是外国人在中国非法打工违反了中国的有关涉外劳动法律的强制性规定其非法权益不受中国法律保护笔者认为这样做虽然是有一定的道理也确实可以通过不保护非法利益的合理预期以达到对违法行为相对制裁的目的但是也应该看到这一规定的历史局限性首先外国人在中国非法打工的情况千差万别其与外国人在中国合法就业的区别只有中国政府颁发的外国人在中国就业许可如果是因为用人单位的原因故意隐瞒或者欺骗劳动者办理劳动许可的情况发生的涉外劳动合同纠纷劳动争议仲裁委员会或人民法院应当受理其次他山之石可以攻玉据介绍韩国自1980年代后期外国劳动者不断涌入主要从事3D行业按照韩国出入境管理法滞留资格规定可将外国劳动者分为合法就业者、产业技术研修生及非法滞留劳动者韩国产业技术研修生制度是1991年后实行的由于研修生的工资很低再加上昂贵的出国成本使得许多人离开研修岗位进行非法就业外国劳动者人权问题由此引起了韩国学者的关注从事3D业的外国劳动者容易遭受产业灾害发生事故后能否按照产业灾害险保险法获得赔偿成为受害人生活保障的关键1995年韩国大法院规定了非法滞留者在劳动法的地位现在产业技术研修生和非法就业者都成为了产业灾害补偿保险法的保护对象目前韩国正在起草《外国人劳动保护法草案》相信外国劳动者的人权保护制度将逐步完善相比较韩国对于非法滞留者的劳动保护以及近年来的立法活动我国司法机关对于外国劳动者非法打工发生的涉外劳动合同纠纷所采取的处理方式显得过于简单是值得商榷的5法律适用条款的法律效力涉外劳动合同纠纷中法律适用条款的法律效力目前有关的法律规定尚不明确主流的观点认为《劳动法》具有公法性质在一国境内具有强制力不能为当事人的选择排除适用因此在我国境内发生的劳动合同纠纷应当适用我国劳动法也有观点认为我国《合同法》第126条明确规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律但法律另有规定的除外涉外合同的当事人没有选择的适用与合同有最密切联系的国家的法律劳动争议仲裁委员会或人民法院在处理涉外劳动合同争议时首先应当确定当事人之间是否就合同及处理合同争议应当适用的法律达成协议以及根据我国法律规定该协议是否有效;如果当事人没有选择处理合同争议的法律应当在综合分析整个案件的基础上适用与劳动关系有最密切联系的国家的法律通常情况下是劳动合同履行地国家的法律如果当事人选择或法院根据最密切联系原则确定应当适用我国法律时我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的可以适用国际惯例但是不管是依当事人的选择还是劳动争议仲裁委员会或法院依据最密切联系原则确定的处理劳动合同纠纷的法律为外国法时该外国法适用的结果不得违反我国的公共秩序笔者认为劳动法相比较与合同法是特别法当特别规定与一般规定不一致的适用特别规定;也有学者认为应适用合同法理由是新法优于旧法笔者不敢苟同但是劳动法的规定本身确是亟待修改的三劳动合同履行地在中国境外的法律适用劳动合同履行地在中国境外的涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体是中国企业或中国自然人但劳动合同履行地在中国境外其主要表现形式是以下三种：1涉外船员劳动合同纠纷;2外派劳务与中国用人单位之间的劳动合同纠纷;3中国企业驻外人员与中国派出企业之间的劳动合同纠纷;对于上述三种情况下发生的涉外劳动合同纠纷如何适用合同准据法和实体法还是有必要予以关注的1涉外船员劳动合同纠纷的法律适用我国船员向外国船公司在我国主张船舶优先权或工资的应当属于涉外劳动合同纠纷案件根据我国的《海商法》船员工资需依“劳动法律”或劳动合同产生才具有船舶优先权在劳务公司派遣船员的情况下如果船员与劳务公司有合同而与船舶所有人、光船承租人或船舶经营人(以下简称船方)没有书面合同那么只有当船员与船方的关系受劳动法的调整或船员与船方存在劳动合同关系时船员的工资请求权才具有船舶优先权青岛海事法院的黄永中在《船舶优先权理论与实践若干法律问题研究》中认为“船员与船方的关系是一种客观存在的劳动关系应当受劳动法的调整”然而根据我国劳动法所确立的“劳动仲裁前置”原则劳动合同纠纷的解决似应遵循“先仲裁后起诉”的原则未经劳动仲裁程序审理不能直接提起诉讼如此该类纠纷的当事人不能就纠纷直接向海事法院提起诉讼而须先向用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁海事司法实践中国内船员劳务合同纠纷应否必须适用上述劳动法所确立的“先仲裁后起诉”原则该类纠纷能否由海事法院直接受理并予以解决仍存在很大争议但是《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》及最高人民法院关于案由的规定均使用了船员劳务合同纠纷的提法而不认为是船员劳动合同纠纷二者虽只有一字之差却有本质的区别其主要根据也是因为目前大部分船员是由劳务公司派遣的简单的来说船员劳动合同纠纷是因劳动关系而发生的纠纷;而使用船员劳务合同纠纷的提法即认为船员与船公司形成的是劳务合同法律关系而劳务合同法律关系是不适用劳动法调整的为此国际劳工局于本世纪初制定了一系列有关船员劳工的国际公约我国政府于1984年正式承认了包括《海员协议条款公约》在内的13个相关公约这对保护受雇船员的利益保证协议的履行有了相应的保障依照这些公约的规定出现协议纠纷时受雇船员既可以依与劳务公司签订的招聘协议起诉劳务公司也可以依与船公司形成的事实劳动法律关系起诉船公司笔者认为涉外船员劳动合同纠纷往往是船员与劳务公司的劳务合同法律关系以及与船公司之间的事实劳动法律关系的混合法律关系即在同一诉讼中既有劳务合同法律关系又有事实劳动合同法律关系同时由于海事诉讼的特殊性在涉外船员劳动合同纠纷诉讼程序中不适用劳动法“先仲裁、后起诉”的原则而应适用海事诉讼特别程序法的相关规定因此诉的竞合可以有效地保证对船员利益提供法律上的充分保护2劳务输出合同纠纷的法律适用;劳务输出在世贸组织多边贸易谈判中被纳入服务贸易第四种方式即自然人流动劳务作为一种特殊商品在对外劳务合作过程中出现各种纠纷在所难免劳务输出的制度设计为用人单位规避劳动法创造了“空间”特别是派遣机构、用人单位与劳动者三者之间的法律关系远比劳动者与用人单位二者关系复杂得多再加上劳务输出的劳务实施地(合同履行地)一般是在国外其法律适用关系复杂一旦出现争议处理难度大不利于劳动者维权和劳动关系稳定我国对外贸易经济合作部、劳动部(19941025[1994]外经贸合发第654号)《关于切实加强保护外派劳务人员合法权益的通知》规定“外派劳务和企业应按照《中华人民共和国劳动法》等有关法律、法规与劳务人员签订劳动合同我外派劳务人员的合法权益受到侵害时外派劳务企业应根据劳务合作合同规定与境外雇主进行交涉及时解决如经协商不能解决按劳务合作合同中约定适用的法律处理在签订劳务合作合同时未选择适用法律的按工程所在地和劳务实施地的法律或国际惯例处理”.由此看出我国政府对劳务输出的法律适用基本上是我国劳动法、合同选择适用的法律、劳务实施地法及国际惯例但是笔者认为这一规定在法律适用上是非常混乱的首先这一规定要求派出劳务的企业按照劳动法的规定与劳动者签订合同那当然认为应当是适用劳动法了所形成的法律关系应当是劳动合同法律关系;但是一般认为劳务合同是形成的劳务法律关系是与劳动合同法律关系有所区别的其次这一规定认可了在劳务输出中当事人可以选择解决纠纷所适用的法律也可以适用劳务实施地法但对于适用劳动法与适用劳务实施地法发生冲突时如何适用没有规定(下文再述)再者在劳务输出这一涉外劳动合同纠纷中类似于涉外船员劳动合同纠纷中所形成的混合法律关系即劳动者与中国派出企业之间的劳务合同法律关系和劳动者与境外用人单位之间的事实劳动法律关系劳动者可以依与中国劳务合作企业之间的劳务合同起诉中国派出企业也可以根据与境外用人单位之间形成的事实劳动法律关系起诉境外实际用人单位3中国企业派出人员劳动合同纠纷的法律适用中国企业派驻国外的代表处与聘用的中国籍劳动者或者外国籍劳动者之间发生的劳动合同争议一方当事人向中国的司法机关提出诉讼的是否受理?可否适用外国法?依中国劳动法第2条的现行规定理解是应当受理的并适用中国劳动法审理但是因该涉外劳动合同纠纷的合同履行地(劳务实施地)在中国境外其必然与驻在国劳动法在社会保险、劳动保护、福利待遇等方面强制性法律规定发生冲突其法律适用目前没有明确的法律规定可谓是仁者见仁智者见智四涉外劳动合同纠纷的法律适用原则探讨如何解决涉外劳动合同纠纷的法律适用问题归根到底是要解决涉外劳动合同纠纷的法律适用原则通过本文的分析可以看到在我国涉外劳动合同纠纷的法律规定基本上是空白我国劳动法所规定的法律适用原则是采用劳务实施地法的原则这基本上对于国内的劳动合同纠纷是合适的也符合劳动法的公法属性的特点对于涉外劳动合同纠纷政府劳动主管部门在法律适用上的意见基本上是互相矛盾的笔者认为依目前国际劳动法的发展趋势涉外劳动合同纠纷中适用劳务实施地法原则及最密切联系原则确定的准据法尚不足以最大限度的保护涉外劳动合同纠纷中劳动者的合法权益而应该适用最有利于保护受雇人利益原则确定合同准据法我们知道劳动法的核心是保护法这也是由于劳动者的弱势地位所决定的国际劳动法的发展趋势就是日益加强对劳动者权益的保护这已经成为各国劳动法学者的共识当依最密切联系原则确定的合同准据法不利于对劳动者的权益保护时我们应当注意到劳动法律关系与一般的商事合同关系的区别从法律适用的结果出发从有利于保护劳动者利益出发确定合同准据法',)