解析《劳动合同法》立法宗旨：一份合同法视角的研究报告

('合同法解释论文：对《劳动合同法》立法精神的解读摘要:本文试图探寻社会财富创造所应具有的劳动基础,通过对我国劳动合同法立法精神的解读,本文认为在社会主义市场经济条件下创造财富的劳动应当体现劳动安定、劳动自由和劳动合作三种精神品质。关键词:财富;劳动合同法;劳动安定;劳动自由;劳动合作在一定意义上,劳动合同法可视为一种财富立法,因为劳动在社会财富的创造中占据着决定性的地位,是财富创造的根本源泉,因而调整和规范通过劳动合同建立的劳动关系,便直接触及到社会财富的创造和配置问题。然而虽然财富主要是由劳动创造,但创造财富的劳动应当是怎样的?却是一个值得人们认真思考和讨论的问题。在不同的历史时期和社会形态中,劳动都有着不同的质的规定性及其内容和特征,这种规定性当前一般是通过法律制度来表达和确认。我国2008年开始实施的劳动合同法即是这样的一部法律。该法基于当前我国社会劳动领域存在的问题与发展要求,从构建和发展和谐稳定的劳动关系的立法宗旨出发,对劳动合同制度作了大量的创新和发展。透过这些新的制度设计,我们其实不难窥视社会主义市场经济条件下创造财富的劳动所应具有的品质。有鉴于此,本文试图借助对劳动合同法立法精神的解读,探寻社会财富创造所应具有的劳动基础。立法精神一般是指为实现立法目的所应确立的指导思想和基本原则,它集中反映和体现了一部法律的旨趣追求和价值取向。劳动合同法的立法宗旨自审议以来一直存在争议,最终立法者选择了"单保护表述"的做法,将其界定为"为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系"(第1条)。劳动合同法的这一立法宗旨究其实质就是一句话:构建和谐稳定的劳动关系。然而何谓和谐稳定的劳动关系?又应通过确立什么样的指导思想和原则来构建?当前人们对此在对劳动合同法的解读中却有着不尽相同的认识,因而在劳动合同法立法精神的理解和把握上亦就存在一定的差异,这显然不利于该法的有效实施。在本文中,我们将力求通过对劳动合同法现行文本的全面分析和考察,提出我们自己的看法,旨在能够更准确地领会和把握该法的立法精神。一、劳动合同法的立法精神之一:劳动安定和谐稳定的劳动关系,首先应当是一种相对安定的劳动关系,作为一种最普遍、最基本、最重要的社会关系,劳动关系是否相对安定,直接决定着社会的和谐稳定。然而自劳动用工市场化改革以来,我国劳动关系领域却出现了诸如虚无化、短期化、空心化、试用化等诸多不安定现象,严重影响着当前和谐社会的构建。此次劳动合同法的制定,首当其冲的任务便是矫正"强资本、弱劳工"设置的不安定格局,为劳资双方构建一个相对安定的劳动关系。可以说,追求和打造相对安定的劳动关系,是劳动合同法最引人注目的立法精神,该法的许多制度设计和创新,都是专门为此量身定作的。(一)惩罚事实劳动关系。事实劳动关系由于未签订书面的劳动合同,劳动内容"虚无"不确定,因而劳动关系极不安定,为此劳动合同法对此采取了惩罚的态度,[1]该法规定:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同(第10条),否则,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资(第82条);而且工资如未约定,不是按照最低工资标准而是按照集体合同规定的标准执行,没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬(第11条);如果满一年还不订,则视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同(第14条)。这既是说,处于事实劳动关系的劳动者不用工作10年只需1年就可转化为长期化的无固定期限劳动合同。(二)推行劳动合同期限的长期化。劳动关系相对安定的一个重要表现是劳动关系的期限在总体上相对较长,[2]此次劳动合同法为安定劳动关系,在劳动合同的期限上,一改《劳动法》推行的固定期限劳动合同为主的用工模式,而是借鉴市场经济发达国家的普遍做法,提倡和鼓励用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。该法规定不仅是老职工有权订立无固定期限劳动合同,而且连续签了两次非固定期限劳动合同的劳动者也有权订立无固定期限劳动合同(第14条);同时为调动用人单位续签非固定期限劳动合同的积极性,精心设计了一个独特规则,即规定劳动合同到期终止用人单位也应向劳动者支付经济补偿金,但如果用人单位能以不低于原条件续订劳动合同的话则可以除外(第45条)。(三)推行解雇劳动者的保护制度。解雇包括用人单位单方解除和终止劳动合同,显然如果允许用人单位任意地解雇劳动者,那么劳动关系的相对稳定便无从谈起,因此欲稳定劳动关系必须推行一种解雇劳动者的保护制度。在此方面,劳动合同法虽然对用人单位单方解除的法定情形有所增加,但整体来看对其解雇权的行使规定得更加严厉,例如取消了《劳动法》实行的劳动合同终止条件可以约定的做法,而改为法定化,规定只有本法和其它法律、行政法规规定的情形出现劳动合同才可以终止(第44条),而对于用人单位劳动合同的单方解除,该法不仅设置了更加严格的法定程序,而且明确规定有6种人被排除在外,尤其是规定用人单位在经济性裁员中诸如签了无固定期限或较长期限合同的劳动者等3种人应当优先留用(第41、42、43条);又如增加了用人单位解雇劳动者的成本尤其是违法解雇的法律责任,该法第87条即规定,违反本法规定解雇劳动者,则用人单位尚需向劳动者支付2倍经济补偿金的赔偿金。(四)控制试用期制度的滥用。滥用试用期是当前用人单位侵犯劳动者权益较为普遍的现象,而劳动关系的试用化也必将危及到劳动关系的安定,因而劳动合同法对试用期制度包括对试用的岗位、期限、待遇、次数等进行法律控制(见第19条、20条、21条),也无疑彰显了该法追求劳动关系相对稳定的精神。(五)规制劳务派遣行为。劳务派遣作为一种新型的用工形式,近年来在我国迅速发展,由于其最大特点是劳动力雇佣与使用相分离,形成一种"有关系无劳动,有劳动无关系"的特殊形态,因而极易导致劳动关系的"空心化",即劳动者的劳动关系处于一种派遣单位与用工单位都不管的游离状态,这显然也不利于劳动关系的安定。此次劳动合同法首次对劳务派遣进行了法律规制,限定了劳务派遣的使用范围,规范了派遣单位的设立条件,明确了劳务派遣法律关系中三方当事人之间的权利义务和责任(见第57条至67条),因而必将有助于安定劳务派遣中的劳动关系。(六)采用承继原则处理用人单位变更问题。用人单位变更包括登记事项变更以及主体合并分立等情形,现实中这是劳动关系最易破裂最不安定的时期,此前对此问题的处理大致有对劳动合同解除切断、解除重签、协商变更和承继履行等四种模式。本次劳动合同法则统一采用了承继履行的原则(见第33条、34条),显然这一模式有利于实现用人单位变更过程中劳动关系的平稳过渡,体现出该法追求劳动关系安定的价值取向。因为用人单位的变更在实践中是一种常见、正常的现象,如果仅仅因为这一变化就变更或解除劳动合同,则劳动关系将没有片刻安宁。[3]二、劳动合同法的立法精神之二:劳动自由和谐稳定的劳动关系,其次应当是建立在劳动自由的基础之上,因为缺少了自由正义价值的劳动关系不可能是和谐稳定的。所谓劳动自由是指"劳动者必须在自愿的基础上从事劳动,不能有任何胁迫、欺诈或者其他影响其意志自由的因素存在。概言之,劳动自由原则就是禁止任何形式的强迫劳动,无论是基于国家法律、社会运动、经济发展、企业效益还是劳动合同的理由,都不能强迫劳动者提供劳动"。[4]劳动者劳动自由的理论基础在于人身自由不得强制,由于劳动力的存在和支出与劳动者人身不可须臾分离,因而劳动关系被公认为具有强烈的人身关系性质。劳动关系这种人身性质即决定了劳动给付必须出于劳动者的自愿而不得强制,对劳动义务的强制,本质上即是对人身自由的强制和剥夺;从经济学的角度来看,坚持劳动自由的精神,亦有利于人力资源的优化配置和合理使用,因而也是一种有效率的制度。基于对以上价值的认识和追求,此次劳动合同的立法亦在许多制度的设计上体现和彰显了劳动自由这一精神。(一)在基本原则上直接赋予了劳动者平等自愿订立劳动合同的权利。劳动合同法规定,订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则(第3条),劳动合同订立的这一基本原则虽然在文字表述上与民法、合同法基本原则高度重合,但正如专家所指出的,基于劳动合同双方当事人强弱地位不同,对其内涵和要求的理解应当有所差异。就自愿原则来说,在本法中,自愿原则所要求保障的自愿,关键是劳动者的自愿。[5]当然仅仅在原则上确立劳动自愿的精神还远远不够,还必须提供特殊的制度安排予以保障。(二)扩大了违反劳动自由精神导致劳动合同无效的情形。《劳动法》规定的劳动合同无效原因仅限于两种:即第一,违反法律、行政法规的劳动合同;第二,采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同(该法第18条),显然并未穷尽违反劳动自由精神的所有情形。劳动合同法则在此基础上扩大了法律反强迫劳动的范围,明确增加了两种:以乘人之危和用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的方式订立的劳动合同亦属无效。不仅如此,为加大劳动者劳动自由的保障力度,劳动合同法进一步规定,违反劳动自由精神订立的劳动合同,劳动者不仅享有合同无效确认申请权,同时也享有即时单方解除权(第38条第一款第五项),而且此种情形下的解除,劳动者还有权获得经济补偿金(见第46条)。(三)继续赋予并强化了劳动者自由辞职的权利。根据劳动合同法第37条的规定。劳动者可以无需任何理由亦不需用人单位同意,即可通过提前30天或3天(试用期内)书面通知用人单位单方解除劳动合同;另外据该法第38条,如果用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者甚至可以无须通知用人单位即可立即解除合同,同时该法还规定,劳动者拒绝用人单位管理人员违章、强令冒险作业的,不视为违反劳动合同(第32条)。这些制度设计最突出地彰显了劳动自由精神,清楚有力地表明劳动合同对于劳动者来说绝非一个"卖身契"。(四)绝对禁止劳动中的人事担保。人事担保,"是指为实现劳动关系或劳务关系中的债权而设定的特殊担保。实践中较为常见的人事担保方式有两种:一是以特定的物作为担保,二是人事保证"。[6]这种担保制度由于扩及到了劳动者的人身关系,可以说严重背离了劳动自由精神。故此次劳动合同立法对此予以全面禁止,该法第9条即规定:用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物,并在第84条中设置了相当严厉的法律责任。(五)一般禁止订立针对劳动者的违约金条款。在劳动合同中订立适用双方当事人的违约金条款,是过去用人单位"留人"、"卡人"的常用手段,这种条款貌似意思自治下的平等自愿,但在劳动者与用人单位信息与经济实力严重失衡的格局中,明显对劳动者不利,究其实质,实属用人单位利用经济手段对劳动者继续劳动的一种强迫。有学者还认为劳动合同中的违约金亦具有人事担保的性质。[7]为避免这种权利的滥用,劳动合同法第25条明确规定,除劳动者违反服务期和违反竟业限制的约定外,用人单位不得在劳动合同中约定劳动者承担违约金。(六)明确和加大了用人单位侵害劳动者劳动自由权的法律责任。除了以上违反劳动自由精神需承担法律责任外,劳动合同法还引入了缔约过失责任制度,追究用人单位采取欺诈、胁迫或乘人之危以及免除自己法定责任、排除劳动者权利等方式导致劳动合同无效时的损害赔偿责任(见第86条);并集中在第88条中全面规定了用人单位各种侵害劳动者人身权益的法律责任,包括民事责任、行政责任以及刑事责任。三、劳动合同法的立法精神之三:劳动合作毋庸讳言,在市场经济条件下,劳动者与用人单位之间利益对立和冲突是一种客观存在,而欲在此格局上构建和谐稳定的劳动关系,则有赖于劳资双方能够通过一种协商与合作机制来寻求劳资双方的利益平衡从而缓冲和化解这一对立和冲突。社会连带关系理论认为,人类社会存在"同求的连带关系"和"分工的连带关系",[8]无论那种连带关系都决定了双方协商合作存在的价值。劳动关系是一种典型的社会连带关系,劳动者与用人单位以及整个社会之间是一种相互依赖、共存共荣的社会伙伴关系,如果没有劳动者,用人单位就失去了利润的源泉,而如果没有用人单位,劳动者也就失去了工作的机会。可见,劳动关系的和谐是指劳动关系运行过程中有完善的协调机制,劳资冲突处于可控制的状态,[9]换言之,和谐稳定的劳动关系的构建应当建立一个协商对话的合作平台。本次劳动合同法为此所进行的制度设计和安排,亦充分体现了这一劳动合作精神。依我们的解读,劳动合同法所打造的劳动合作机制,具体表现为以下三个层面的构架:(一)劳动者个体与用人单位之间的合作机制。在此方面,劳动合同法始终致力于构建这种个别劳动关系运行的合作机制,强调双方协商一致的法律效力。根据该法的相关规定,劳动合同的订立需要双方按照合法、公正、平等自愿以及诚实信用原则,通过协商一致才能有效成立(第3条)。为强化合同订立过程中的这种协商合作关系,该法第8条还要求双方互负缔约告知义务,赋予双方不对等的知情权,这一设计的目的即是为双方的协商合作提供信息对称的制度保障。在劳动合同的履行方面,根据该法第29条的规定,也要求劳资双方相互关心、互助合作,第29条虽然未使用协作履行的概念,但其所要求的劳资双方"应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务",实际上应理解为已包括了协作履行、亲自履行、实际履行等原则。[10]另据该法第35、36条的规定,只要劳动者和用人单位双方协商一致,双方都可以无条件地变更和解除劳动合同,且劳动合同的变更也只能通过双方书面形式的协商一致才有效。(二)劳动者集体与用人单位之间的合作机制。鉴于劳动者个体势单力薄,并不具备足以抗衡用人单位的议价博弈能力,欲实现劳动关系的和谐稳定,还必须建立一种双方集体协商对话的合作机制。在此方面劳动合同法亦进行了诸多制度设计和创新,例如,突破劳动合同法的体系范畴,以"特别规定"的形式,专门规范了集体合同这一集体协商和合作的重要制度的订立程序和内容,尤其是提升了集体合同的适用层次,允许在县级以下区域内,建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同,或者订立区域性集体合同(第53条),这必将进一步增强劳动者一方的谈判地位;又如,改变了用人单位规章制度的制定程序和权利属性,将其由用人单位自主行使的管理权利变成了用人单位与工会、职工的民主共决制和公示制。[11]该法第4条规定:用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度或者重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位一处,通过协商予以修改完善,同时用人单位还负公示或告知义务。再如,在《工会法》的基础上进一步扩大了工会的权力,依据该法第4条、第6条、第43条、第56条等规定,工会不仅拥有了企业经营管理上的共决权,亦获得了建立集体协商机制、监督集体合同履行、限制用人单位解雇等方面的权力,在此情况下,以合作代替对抗已成为用人单位的最佳选择。(三)劳动者集体、用人单位与政府劳动行政管理部门的合作机制,即"三方合作"机制。"三方合作"机制是目前国际通行最早由国际劳工组织率先确立的一种协调劳动关系的重要手段,它是基于单纯通过市场机制来实现劳资双方的合作不尽有效以及可能缺失正义的现实,而主张政府必须对劳动关系进行适度的干预。政府一般被界定为法律的捍卫者、市场的监管者和劳资冲突的唯一仲裁者,劳动关系的和谐与稳定必然离不开它的介入和干预。在当前我国劳动关系由过去利益一体型走向利益多元分化型的过程中,建立和健全这种三方协调的合作机制,对于构建和谐稳定的劳动关系尤具重要意义。此次劳动合同法即在我国已有一些相关三方合作制度规定的基础上,首次明确提出县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表,建立健全协调劳动关系三方机制,共同研究有关劳动关系的重大问题(第5条),同时该法第73条规定,县级以上人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中,也应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。参考文献[1][11]董保华,杨杰著.劳动合同法的软着陆[M].北京:中国法制出版社,2007.[2][5][9][10]王全兴著.劳动合同法条文精解[M].北京:中国法制出版社,2007.[3]黎建飞主编.劳动合同法及实施条例热点难点疑点问题全解[M].北京:中国法制出版社,2008.[4][8]周长征著.劳动法原理[M].北京:科学出版社,2004.[6]廖正江著.用人单位适用劳动合同制度疑难问题解读[M].北京:中国法制出版社,2006.',)